Mart 2017 Hukuk Bülteni

Arabuluculuk Rolünü Büyütüyor

Yaklaşık 5 sene önce yürürlüğe girmesine rağmen henüz beklenen etkiyi gösteremeyen arabuluculuk müessesesi bu gidişatı değiştirmeye kararlı gözüküyor. Bilindiği üzere yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilen iş veya işlemlerden doğan her türlü özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde arabuluculuk yoluna başvurulabilmektedir.

Arabuluculuk, zamansal açıdan öngörülemezlik ve yargılama giderleri gibi başlıca sorunlara çözüm üretmesiyle alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının arasında yerini sağlamlaştırma yolundadır. Sürecin tamamen tarafların iradesine dayalı bir yol haritası sunması ve tarafsız bir kişi tarafından dostane görüşmeler aracılığıyla gerçekleştirilmesi de arabuluculuğu çekici kılmaktadır.

Günümüzde arabuluculuk sürecine başvuru talebi oldukça artmış olmakla birlikte, geçtiğimiz yıllarda arabuluculukla çözümlenen uyuşmazlık sayısı toplamda 9000’e yaklaşmıştır. Yalnızca 2017 yılının ocak ayında arabuluculukla çözümlenen uyuşmazlıkların sayısı ise 3000’e ulaşmıştır.[1]

Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nin de üzerine özellikle eğildiği[2] bu müessese birçok mesleki kuruluş ve oda tarafından teşvik edilmekte, ticari ve hukuki hayatın bir parçası haline getirilmeye çalışılmaktadır. Arabuluculuk yolunun uygulanabilirlik kapsamı da oldukça geniş tutulduğundan, ticari alacaklar, Kanun’un izin verdiği birtakım suçların işlenmesinden doğan anlaşmazlıklar, haksız fiilden kaynaklanan uyuşmazlıklar ve kamu düzenine ilişkin olmayan ihtilaflar arabuluculuk yoluyla uzlaşmaya açık alanlardır.

Arabuluculuk, taraf iradesini ve menfaatlerini merkeze alan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olduğundan; toplantı yeri, tarihleri, saatleri ve sıklığının taraflarca kararlaştırılıyor olması sürece esneklik kazandırmaktadır. Ayrıca taraflar, yargılama aşamasından ziyade uzlaşmacı bir süreç içerisinde bulunduklarından ve sürecin sonunda kendilerinin onaylamadığı bir kararı yerine getirmeyeceklerinin verdiği güvenle stresten uzak ve mantık çerçevesinde yaklaşım sergilerler. Arabuluculuk sürecinin gizli işlemesi de arabuluculuğu cazip hale getiren faktörlerin başında gelmektedir. Tarafların arabuluculuk sürecinde verdikleri beyanlar tamamen gizli tutulmakta ve uzlaşma sağlanamaması halinde mahkemede aleyhlerine delil olarak kullanılamamaktadır.

Bir alternatif çözüm yolu olmasının yanında arabuluculuk; İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısının kanunlaşması ile birlikte iş hukuku uyuşmazlıklarında başvurulması zorunlu bir süreç haline gelecektir. Tasarı, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi alacakları ile işe iade talebiyle açılacak olan davalarda, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması zorunluluğunu düzenlenmektedir. Görünen o ki, iradi arabuluculukla benimsenen bu süreç, iş hukukundaki zorunlu arabuluculuğun yürürlüğe girmesiyle gelecekte yerini daha da sağlamlaştıracak.

Efe Kınıkoğlu, Ortak

Ekinsu Çebi, Stajyer Avukat

İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısının Değerlendirilmesi

İş Mahkemeleri Kanunu tasarısı (“Kanun Tasarısı”)’nın; mahkemelerin kuruluş, görev ve işleyişlerinde meydana getirdiği değişikliklerle birlikte kuşkusuz en dikkat çeken yönü, bireysel ve toplu iş sözleşmelerine dayanan işçi alacağı ve işe iade taleplerinde arabuluculuğu zorunlu görmüş olmasıdır. Bilgi notumuzda, Kanun Tasarısı’nın hüküm altına aldığı değişiklikler ve zorunlu arabuluculuk süreci merkeze alınarak incelenecektir.

Arabulucuya Başvuru Dava Şartı Sayılacak

Düzenlemenin yürürlüğe girmesiyle birlikte, işçi alacağı ve işe iade davalarında arabuluculuk dava şartlarından sayılacaktır. Dava, mahkeme öncesinde arabulucuya başvurulmadığı takdirde, dava şartı eksikliğinden reddedilecektir. 12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115. maddesinde düzenlenen, dava şartı noksanlığının giderilmesi imkanı ise Kanun Tasarısında öngörülmemiştir. Mahkeme dava şartlarını incelerken arabuluculuğa başvurulmadığını tespit ederse, söz konusu noksanlığın giderilmesi için taraflara süre vermeksizin, dava şartı noksanlığından davayı reddedecektir.

Belirtmek gerekir ki, yeni düzenlemenin yürürlüğe girmesi ile birlikte arabuluculuğa başvurmak zorunlu olsa da, uyuşmazlığın arabulucu tarafından çözülmesi zorunlu değildir. Taraflar arabulucu huzurunda anlaşamazlarsa,  söz konusu uyuşmazlık hakkında dava yoluna başvurmak mümkündür. Tarafların bazı konularda arabulucu huzurunda anlaşmış olması durumunda ise, üzerinde anlaşılan konular hakkında taraflarca dava açılamayacak olsa da irade fesadı ve anlaşmanın geçersizliğini gerektirecek butlan halleri saklıdır.

Arabuluculuk sürecine başvuru, karşı tarafın yerleşim yerinin veya davaya konu iş yerinin bulunduğu arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun görevlendireceği sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne yapılacaktır. Başvurunun yapılmasından, sürecin tamamlanması tarihine kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.

Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.

Arabuluculuk Ücreti Taraflarca Karşılanacak

Tarafların arabulucu huzurunda anlaşmaları halinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır.

Tarafların arabulucu huzurunda anlaşamaması halinde ise, arabuluculuk görüşmelerinin ilk iki saatlik bölümü Hazineden, iki saati aşan kısmı ise aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin Birinci Kısmına göre karşılanır.

Geçerli bir mazeret göstermeksizin arabuluculuk görüşmelerine katılmayan taraf son tutanakta belirtilir ve  lehine karar verilmiş olsa bile yargılama giderinin tamamını öder.

İşe İade Davlarında Arabuluculuk Zorunlu Olacak

Kanun Tasarısı, iş sözleşmesi feshedilen işçinin, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiası ile bildirimden itibaren bir ay içinde, işe iade talebiyle arabulucuya başvurması gerektiğini düzenlemektedir. Bununla birlikte, huzurunda anlaşılamaması halinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabileceği veya taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlığın aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebileceği düzenlenmektedir.

Davanın, arabulucuya başvurmaksızın doğrudan açılması sebebiyle dava şartı eksikliğinden reddi halinde ise; kesinleşen kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde taraflar arabulucuya başvurabileceklerdir. 

Taraflar, arabulucu huzurunda anlaşamazlar ise, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilecektir.

Taraflar arabulucu huzurunda işçinin işe başlatılması konusunda anlaşırlar ise, işe başlatma tarihi ile işe başlatmamanın sonuçları da belirlenir. İşe başlatma tarihi belirlenmemiş ise anlaşma tarihinden itibaren bir ay içinde başvuru şartı aranmaksızın işveren işçiyi işe başlatır. İşe başlatmamanın sonuçları belirlenmemiş ve işçi işe başlatılmamış ise; işçi, İş Kanunu’nda öngörülen tazminatların ödenmesini mahkemeden talep edebilecektir. Bu durumda tazminat, işçinin altı aylık ücreti tutarından az olamaz. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması halinde ise fesih geçerli hale gelir.

Temyiz Kanun Yolu Tasarıda Sayılan Davalar İçin Ortadan Kalkacak

Kanun Tasarısı ile birlikte, iş davalarında birçok dava türünde, kararların Yargıtay yerine istinaf yolunda kesinleşmesi hüküm altına alınmıştır. Bu davalara örnek olarak, 4857 sayılı Kanunun 20’nci maddesi uyarınca açılan fesih bildirimine itiraz davaları, işçiye verilen disiplin cezalarının iptali davaları sayılabilecektir.

İş Kanunu’nda da Esaslı Değişiklikler Öngörülüyor

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçersiz Sebeple Yapılan Feshin Sonuçları” başlıklı 21. maddesinde yapılan değişiklikle, işçinin çalıştırılmadığı süreye ilişkin ödenecek ücret ve diğer hakları hükmü, en çok 4 aylık tazminata dönüştürülmektedir. Mahkemenin hükmedilen işe başlatmama tazminatı ile çalıştırılmayan süreye ilişkin 4 aylık tazminat tutarını, geçersiz sayılan ilk fesih tarihi esas alınarak belirlemesi hüküm altına alınmıştır.

Zamanaşımı Süresi Değişiyor

Kanun Tasarısı, 4857 sayılı İş Kanunu’na eklediği Ek Madde 3 ile, kıdem-ihbar tazminatında, kötüniyet tazminatında, yıllık izin ücreti alacağında ve eşit davranma ilkesine aykırı davranılmasından kaynaklanan tazminatta zamanaşımını 2 yıla indirmektedir. Böylece, Borçlar Kanunu’nda tazminat alacakları için 10 yıllık zamanaşımı süresi belirlenirken; işçilerin tazminatları için 2 yıllık zamanaşımı süresi öngörülmüştür.

Sonuç

İş Mahkemelerinde yaşanan ciddi yoğunluğu azaltacağı ümit edilen işçi alacağı ve işe iade davalarında ön şart olarak getirilen zorunlu arabuluculuk, taraflarca gereğinden fazla masrafı yapılmasının, zaman ve emek kaybının önüne geçecek; ortalama 1-2 yılda sonuçlanıp kesinleşen işe iade davalarının ve ortalama 1,5-3 yılda sonuçlanıp kesinleşen işçi alacağı davaları karşısında, ortalama bir ay gibi bir kısa bir sürede sonuçlanacak bir uzlaşı yolu olarak önemli bir yer edinecektir. İşverenin kanayan yarası olan zamanaşımı sürelerinin kısaltılması da yerinde bir değişiklik olarak göze çarpmaktadır.

 Özgür Güner, Yönetici Avukat

Ekinsu Çebi, Stajyer Avukat

Ece Özlü, Stajyer Avukat

Kişisel Verilerin Korunması ve Uyum Süreci

6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun (“Kanun”) yürürlüğe girmesiyle birlikte, bugüne kadar çeşitli vasıtalarla elde edilen kişisel verilerin mevzuata uyum sürecinde nasıl bir süreçten geçeceği sorusu büyük önem kazanmıştır. Kanun; kişisel veri işleyen, taşıyan veya saklayan kurumlar için önemli bir dönüşüm ve adaptasyon süreci öngörmektedir. Hiç şüphesiz ki mevzuata uyum sürecinin sağlıklı bir şekilde ilerleyebilmesi öncesinde şirketlerin iç işleyişlerini gözden geçirmeleri gerekmektedir.

Uyum sürecinde temel hedef, Kanun’un gerekliliklerine cevap verirken aynı zamanda kurum vizyonundan sapmayan bir veri koruma politikası oluşturmaktır. Bu kapsamda öncelikli olarak bir Kişisel Veri Sorumlusunun atanması ve kişisel verilerle temas halinde olan her çalışanda konu ile ilgili farkındalık yaratmak kişisel veri koruma sisteminin sürekliliğini sağlayabilecektir. Ayrıca, çeşitli ve düzenli eğitim faaliyetleri ile kurum içerisinde kişisel verilerin korunması kültürü yaygınlaştırılmalı ve sağlamlaştırılmalıdır.

Zaman Yönetimi

Kanun, 7 Nisan 2016 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Şirketler bu tarihi takiben 2 yıl içerisinde bu zamana dek işlediği tüm verileri Kanun’a uygun hale getirme yükümlülüğündedir. Diğer bir deyiş ile, bu hazırlık 7 Nisan 2018 tarihine kadar tamamlanmış olmalıdır.

Bu süre zarfında öncelikle halihazırda kayıtlarınızda bulunan kişisel verilerin Şirketler bünyesinde tutulmasına dayanak teşkil eden unsurların, yani hukuki gerekçelerin, halen geçerli olup olmadığı bir an evvel değerlendirilmelidir.

Eldeki Verilerin Sınıflandırılması

Kanun, kişisel verileri bir sınıflandırmaya tabi tutmuş olup, farklı türdeki kişisel veriler için farklı hukuki sorumluluk ve yaptırımlar düzenlemektedir.

Kişisel veri: Kimliği tanımlanmış veya tanımlanabilir gerçek kişilere ait herhangi bir bilgi kişisel veri olabilir. Böylece, müşteri isimleri, hobileri, satın alım tercihleri, hangi ürünleri inceledikleri, telefon numaraları veya e-posta adresleri gibi kişisel içeriğe sahip her türlü bilgi kişisel veri olarak sınıflandırılabilecektir.

Özel nitelikli kişisel veri: Bireylerin ırk, din, inanç, etnik köken, politik görüş, üye olunan dernek, sağlık, cinsel hayat ve benzeri bilgilerini içeren her türlü veridir. Özel nitelikli bir kişisel verinin kurumunuz dışına sızması, kişisel bir verinin kurumunuz dışına sızması ihtimaliyle karşılaştırıldığında, ilgili kişinin mağdur olması veya ayrımcılığa uğraması riski çok daha yüksek olduğundan, bu verileri işleme prosedürü mevzuatta özel olarak düzenlenmiş ve ihlal halinde farklı ve daha ağır yaptırımlar öngörülmüştür.

Teknik Destek

Kurulacak olan veri koruma sistemiyle amaçlanan ilk hedef “hesap verilebilirlik” ve “doğrulanabilirlik” kriterlerini yerine getirmek olmalıdır. Bu kriterler ışığında hareket edilirken, Kanun’a uyum süresince veri güvenliğine ilişkin teknik destek de alınarak teknik alt yapı oluşturulmasının da uygun olacağı düşünülmektedir.

Mevzuata uyum çalışmaları aynı zamanda veri sızıntısı ve/veya hırsızlığı gerçekleşmesi halinde müdahale planlarının hazırlanması, ilgili kurum ve kişilere yapılacak olan bildirimler için taslak metinler oluşturulması, iç tehditlere karşı izleme ve koruma mekanizmalarının tesis edilmesi süreçlerini de kapsamaktadır.

Efe Kınıkoğlu, Ortak,

 Eşref Barış Börekçi, Avukat

Ekinsu Çebi, Stajyer Avukat

Perakende Sektöründe AVM Kiraları ve İki Boyutlu Bakış

Türkiye’nin son yıllardaki lokomotif sektörü olan perakende ve sektörün en önemli faaliyet alanı olan AVM’lerde son dönemde ülke çapında meydana gelen sosyal ve ekonomik gelişmeler ışığında zorlu bir dönemden geçilmekte. Beraber büyüme eğilimi gösteren perakende sektörü ve AVM’ler son dönemde yaşanan olumsuz olaylardan dolayı kapı girişlerindeki esaslı düşüşler, ekonomik daralmadan dolayı tüketim iştahının azalması, bu doğrultuda perakendecilerin karlılıklarının düşmesi ve dövizde meydana gelen artış sebebi ile artan AVM kiralarından olumsuz etkilenmiş durumda.

Turizmin düşüşü, maliyet artışları ve tüketimi arttırabilmek için yapılan büyük indirimler ile perakende sektörü eskiye oranla oldukça düşük karlılıklarla çalışmakta. Perakende sektörü oyuncularının maliyetlerinin hatırı sayılır bir bölümü olan AVM kiralarının döviz üzerinden tespit edilmiş olması ise perakende sektörü için ayrı bir sıkıntı doğuruyor. Bu nedenlerle perakendeciler AVM yönetimlerinden kur sabitlemesi, kira indirimi veya yerli para cinsinden kira ödeyebilmeleri gibi teşvik taleplerinde bulunmaktalar.  Buna karşın finansmanlarının çoğunu yabancı para birimi üzerinden en az 5 ila 9 sene arasında geri ödemeli olarak gerçekleştiren AVM yatırımcıları da gelir fizibilitelerini döviz geliri beklentisi ile gerçekleştirdiklerinden bu taleplere karşı temkinli yaklaşmak durumundalar. Günümüzde ülkedeki 371 AVM’nin 118 adedi TL ile 253 adedi ise döviz ile kira tahsil etmekte[3].  Türk Lirası cinsinden kira tahsil eden AVM’lerin 6 adedi ise Cumhurbaşkanı Sn. Recep Tayyip Erdoğan’ın AVM’lere döviz yerine TL ile kiralama çağrısına cevap vererek güncellemede bulunmuştur[4].

Bu yazımızda son dönemde ülke çapında yaşanan gelişmeler ışığında perakende sektörü açısından AVM’lerin uyguladıkları kira bedellerinde uyarlama talep edilebilecek durumları değerlendirdik.

Kira Bedellerine İndirim Amaçlı Uyarlama Talep Edilebilecek Durumlar ?

Uyarlama davalarında, 4 koşulun varlığı birlikte aranmaktadır:

1-      Uzun dönemli bir sözleşme sürecinde,  taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum olmalı,

2-     Bu olağanüstü durum, Kiracı’dan kaynaklanmayan bir nedenle ortaya çıkmalı,

3-  Sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olan olgular, sözleşmenin ifasının Kiracıdan istenmesi dürüstlük kuralına aykırı düşecek derecede, (olağanüstü durum nedeniyle) değişmeli,

4-    Kiracı, sözleşmenin uyarlanmasını talep ettiği sırada, henüz borcunu ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır. 

Uyarlama taleplerinin, talepte bulunan Kiracıların şahıs veya tacir olmaları durumuna göre mahkemelerce nasıl ele alındığı ve bu taleplerin AVM yatırımcıları açısından değerlendirilmesi ise şöyledir:

Kiracıların Şahıs Olması Halinde:

Ülkemiz mahkemelerindeki genel uygulamaya bakarsak uyarlama davalarına ilişkin yerleşik Yargıtay kararlarında; dövizin değer artışının ve enflasyon seviyesindeki değişikliğin genelde ülkemizde öngörülebilir olduğu, ancak yukarıda açıklanan 4 koşulun mevcut olup olmadığına mahkemece her zaman bakılması gerektiği ve özellikle taraflarından birinin gerçek kişi olduğu uyarlama davalarında, dürüstlük kuralı ve hakkaniyet çerçevesinde, kiracının ifa güçlüğü çekiyor olup olmadıklarına da dikkat edildiği görülmektedir.

Kiracıların Tacir Olması Halinde:

Tarafları tacir olan kira sözleşmelerinin uyarlama davalarında ise öngörülebilirlik koşulu, Yargıtay tarafından daha katı yorumlanmakta olup Yargıtay basiretli bir tacirin krizin ve kurlardaki oynaklık riskinin önceden tespit etmesi gerektiğini benimsemektedir. Örneğin Ülkede enflasyonun düzenli seyretmediği bir gerçek olmasına rağmen, uyarlama taleplerinin daha fazla kabul edildiği Şubat 2000 krizi sonrasında yapılan sözleşmeye ilişkin bir uyarlama talebi:

 “… Davacı tacirin ekonomik krizin işaretlerinin belli olduğu bir dönemde, Şubat 2001 krizinden bir ay önce taşınmazda kiracı olarak oturmakta iken üstelik bir müzayaka olmadan yabancı para üzerinden kira sözleşmesi yapması, basiretli bir tacir olarak davranmadığını göstermektedir. …”[5]

gerekçesiyle basiretli bir tacirin kriz ortamında, ekonomik değişimleri öngörebileceğinden hareketle reddedilmiştir.

AVM Yatırımcıları Açısından:

Gerek mevzuat gerekse Yargıtay uygulamaları ışığında AVM Yatırımcıları için durum hukuki açıdan daha net görünmektedir. Diğer taraftan, her ne kadar hukuki koruma kalkanı Yargıtay tarafından bir görüş değişikliğine gidilmedikçe sabit ise de; reelde bir AVM’nin sürdürülebilir bir cazibe merkezi olarak devamı marka karmasının gücüne bağlıdır. Bu sebeple hukuki korumaya sahip olsa dahi AVM Yatırımcılarının Kiracı taleplerine kayıtsız kalamayacağı da açıktır; zira büyük resim görüldüğünde sektörün oyuncuları ancak birlikte kazanabileceklerdir.

Sonuç;

Bahsettiğimiz mahkeme uygulamaları ve Yargıtay kararları, özetle akla şunu getirmektedir: Türkiye’nin güncel durumu için konuştuğumuzda, enflasyonunun belirsizliği ve geçmişte yaşanan devalüasyonlar veya günümüzde gerçekleşen döviz kuru dalgalanması bir yana; Ülkemizdeki sosyoekonomik gelişmeler ve terör saldırılarının art arda gelmesi, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen girişim ve takip eden olumsuz gelişmeler ve ABD’deki başkanlık seçimleri gibi yakın tarihte ekonomiyi de etkileyen olaylar sonrasında piyasalarda gidişatının olumsuz olabileceği, özellikle tacirler için öngörülebilir bir husus olacaktır. Yakın tarihte, uyarlamanın unsurlarına ek olarak, misal; enflasyonun 2 katına çıkması ve sair beklenmeyen olağanüstü durum olarak değerlendirilmeyecektir gibi bir formül getiren kararlar çıkmamış olsa bile; geçmiş kararlar ve Yargıtay’ın genel tutumu düşünüldüğünde, mahkemelerin ülkemiz piyasa koşullarının öngörülebilir olduğu yönünde kararlar vermesi  yüksek bir olasılıktır.

Yine yukarıda arz edildiği üzere de AVM Yatırımcılarının da sürdürülebilir birlikte kazanım ilkesi ve Tarafların birbirlerine ömür boyu ihtiyacı olacağı gerçeği karşısında her iki Tarafa da uzun soluklu kazanım imkânı sağlayacak ortamın yaratılmasına katkı sağlaması gereği göz ardı edilmemelidir.

Vefa Reşat Moral, Yönetici Ortak

Eylül Bengisu Gümüş, Avukat

Tüm Haberler