Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Yayımlandı.

7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Kanun”) 24 Haziran 2020 tarihli ve 31165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olup yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Kanun, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Rekabet Kanunu”) kapsamında ticaret dünyasını yakından ilgilendiren bir dizi esaslı değişiklik ve yeni uygulamaları düzenlemektedir. Bu doğrultuda, Kanun kapsamında düzenlenen yenilik ve ihdas edilen müesseselerden başlıcaları aşağıda ilgili başlıklar altında değerlendirilmektedir.

I. Muafiyet Uygulamasında “Kendi Kendine Değerlendirme” Sistemi

Kanun ile getirilen yenilikle taraflar, Rekabet Kurumu’na (“Kurum”) başvurmadan ve/veya Kurum’un tespit kararını beklemeden kendi kendilerine değerlendirme yetkisine kavuşmaktadır.

Bu sistemde teşebbüsler öncelikle ilgili anlaşmalar için yayımlanan grup muafiyeti düzenlemelerinden yararlanıp yararlanmadığını, bunlardan yararlanamadığı durumda da muafiyet hükümlerinin uygulanmasına ilişkin şartların sağlanıp sağlanmadığını kendileri değerlendirip Kurum’a başvuruda bulunabileceklerdir. Daha sonra yine şartların varlığının son tespitini Rekabet Kurulu (“Kurul”) yapacaktır.

Ayrıca, ilgili sözleşme ya da işleme muafiyet tanınması konusunda Kurum’un sahip olduğu takdir yetkisi ortadan kaldırılarak ilgili koşulların mevcudiyeti halinde muafiyetin sağlanacağı düzenlenmektedir. Bu sayede Kurum’un sübjektif inceleme yetkisinden ziyade daha objektif bir inceleme sistemi düzenlenmektedir.

Bununla birlikte, eski metinde kararın gerekliliğini vurgulayan “muafiyete karar verilmesi” ifadesi, Kurum tarafından verilecek muafiyet kararının niteliği ve kendi kendine değerlendirme sistemi çerçevesinde “tespit edilmesi” ile değiştirilmektedir.

Son olarak, başvuruda oluşabilecek olası mağduriyetleri önlemek için Kurum’a karara bağlama noktasında bağlayıcı bir süre sınırı düzenlenmemiştir.

II. Birleşme ve Devralma Denetimlerinde “Etkin Rekabetin Azaltılması” Ölçütü

Rekabet Kanunu’nun şimdiye kadarki halinde, birleşme ve devralma işlemleri sonucunda mal ve hizmet piyasalarında ortaya çıkabilecek geniş çaplı rekabet sorunlarını önleyebilmek için denetim sırasında "hakim durum" ölçütü kullanılmaktaydı. [1]

Kanun ile, birleşmelerin denetlenmesinde daha geniş bir müdahale yetkisi tanıyan “etkin rekabetin azaltılması ölçütünün” hakim durum ölçütüyle birlikte kullanılması düzenlenmiştir.

Bu düzenleme çerçevesinde, Kurum’un (i) hakim durum eşiği aşıldığında, hakim durum testi aracılığıyla; (ii) hakim durum eşiği altındaki bir rekabetçi zarar senaryosu ile karşılaşıldığında ise etkin rekabetin azaltılması ölçütü aracılığıyla müdahale olanağı bulunduğu değerlendirilebilecektir.

Söz konusu iki ölçüt arasındaki fark şöyledir:

• Hâkim durum testi kırmızı çizgi niteliğinde bir üst sınır belirlemekte ve bu sınırın altındaki beyaz alanda gerçekleşen birleşme ve devralma işlemleri hakkında, ilgili pazardaki rekabetçi ortamdaki azalmadan bağımsız olarak, rekabetçi endişeler taşımamaktadır.
• Etkin rekabetin azaltılması testi ise rekabet yoğunluğunda gerçekleşecek nispi azalmaya odaklanmakta ve bu azalmanın, hâkim durum eşiği geçilsin veya geçilmesin, belli bir büyüklüğü aşmasına izin vermemektedir.[2]

Bu doğrultuda, fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücüne varmayan veya bu durumu güçlendirmeyen fakat rekabetçi ortamın azalması sonucunu doğuran, rekabetçi ortamı etkileyen birleşme ve devralma işlemleri de müdahale kapsamına dahil edilmektedir.

Son olarak, Kanun kapsamında herhangi bir etkin rekabet tanımı düzenlenmemiş olup bu hususun kıstasları ve değerlendirmenin nasıl yapılacağı hususlarının daha sonra çıkarılacak bir tebliğ ile açıklığa kavuşturulması beklenmektedir.

III. Rekabet Kurulu’na Yapısal Tedbir Alma Yetkisi Tanınmaktadır

Rekabet ihlalleriyle mücadele kapsamında Kurul tarafından alınabilecek tedbirler genişletilmekte olup Rekabet Kanunu madde 4, 5 veya 7’nin ihlali halinde ilgili teşebbüslere yönelik rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışsal ve yapısal tedbirler alınabilecektir.

Kanun kapsamında, yapısal tedbir, “teşebbüslerin belirli faaliyetlerine son verilmesi, ortaklık paylarının veya malvarlıklarının devri” şeklinde tanımlanmıştır.

Ayrıca, tedbire konu rekabete aykırılığın tespiti, Rekabet Kanunu 4, 5 veya 7. maddelerden herhangi biri kapsamında söz konusu olabilecektir. İlgili düzenlemenin şu anki haliyle karşılaştırılınca anılan maddeler arasındaki "ve" bağlacının "veya" ile değiştirilmesi, bu hallerden sadece birinin mevcut olmasının ihlal kararı ve sonrasında yapısal tedbirler için yeterli olduğunu göstermektedir.

Söz konusu tedbirlere ilişkin aşağıdaki hususlara dikkat edilmelidir:

• Tedbirler, ihlal ile orantılı ve ihlalin etkili biçimde sona erdirilmesi için gerekli olmalıdır.
• Yapısal tedbirlere ihlale dair nihai kararda yer verilmelidir.
• Yapısal tedbirlere ancak daha önce getirilen davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde başvurulur.
• Davranışsal tedbirlerin sonuç vermediğinin nihai kararla tespit edilmesi halinde yapısal tedbire uyulması için en az 6 (altı) ay süre verilir.

Kanun kapsamında getirilen düzenleme değerlendirildiğinde;

• Özellikle rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve karar veya hakim durumun kötüye kullanılması durumlarında Kurum'un ihlal kararı verip yapısal tedbir yoluna gitmesi halinde mülkiyet hakkı ve teşebbüs hürriyetinin kullanılması zora girebilecek, suistimale açık bir süreç başlayabilecektir.
• Bununla birlikte, söz konusu durumlarda hakkında karar alınan teşebbüsün alınan karara karşı yargıya gitme ihtimali mevcut olup bu güçlü olasılık yapısal tedbirin uygulanması süreci bakımından bir zamanlama sorununa yol açabilecektir.
• Yapısal tedbirin Kurum'un nihai kararından sonra hemen uygulanması halinde ise ilgili idari kararın yargıda bozulması durumunda ne olacağı açık değildir. Bahsi geçen cezalara muhatap olan teşebbüslerde geri dönüşü imkansız zararlar söz konusu olabilecektir.

IV. Kurul’a Dijital Ortamda Tutulan Verileri İnceleme ve Kopyalama Yetkisi Tanınmaktadır

Kanun kapsamında getirilen değişiklikle yerinde inceleme yetkisinin kapsamı genişletilmekte ve çağın koşulları da dikkate alınarak elektronik ortam ve bilişim sistemlerindeki veri ve belgelerin de incelenebileceği açıkça hüküm altına alınmaktadır.

Bununla birlikte; ilgili düzenlemenin şu anki halinde yer alan “gerekirse” ifadesi madde metninden çıkartılarak fiziki, elektronik ortam ve bilişim sistemindeki her türlü verinin kopyalanması bakımından herhangi bir sınır öngörülmemektedir.

Kanun kapsamında getirilen düzenleme değerlendirildiğinde,

• Kopyalanabilecek veriler bakımından bir sınırlama getirilmesi değerlendirilmelidir.
• Elde edilen verilerin sonradan değiştirilmesi ihtimali teknik olarak mümkün hale gelmektedir.
• Ticari sır, avukat-müvekkil ilişkisi, mülkiyet hakkının korunması ve özel hayat ve aile hayatının gizliliği hususlarında sorunlar yaşanabilecektir.
• Avukat-müvekkil ilişkisine yönelik yazışmalar gibi belirli hususların örnek alma veya kopyalama işlemlerinden muaf tutulması değerlendirilmelidir.

V. Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Uygulamalar İncelenmeyebilecektir (de minimis kuralı)

Kanun kapsamında "pazar payı" ve "ciro" gibi ölçütler bakımından piyasa rekabetini kayda değer düzeyde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları soruşturma konusu yapılmayabilecektir.

Ancak "rakipler arası fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması" gibi açık ihlal durumlarında soruşturma zorunluluğu devam etmektedir.

Bununla birlikte, düzenleme ile getirilen hüküm içeriğindeki "gibi" ifadesi ölçütler bakımından çoğaltıcı bir anlam kazandırmaktadır.

Bu doğrultuda, Kurul'a küçük işletmelerin soruşturulmaması noktasında yetki verilmektedir. Söz konusu yetki, Kurul'un iş yükünü azaltıp çalışma verimliliğini artıracaktır.

VI. Uzlaşma İmkanı Getirilmektedir

Kurul, soruşturmaya başladıktan sonra resen veya talep üzerine dosyanın durumuna göre veya tarafların görüşlerini dinleyerek uzlaşma yolunu açabilecektir.

Uzlaşma usulüne göre soruşturma geçiren teşebbüs veya teşebbüs birlikleri soruşturma raporunun tebliğine kadar ihlal yaptıklarını kabul eden bir uzlaşma metnini Kurul'a sunabilecektir. Bu doğrultuda, Kurul, ihlalin kendisini ve içeriğini kabul eden uzlaşma metninin teşebbüs veya teşebbüs birlikleri tarafından Kurul'a teslimi için kesin bir tarih verecektir.

Uzlaşma metnini teslim eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri hakkındaki soruşturmada Kurul, ihlalin varlığını tespit edecek ve idari para cezasına hükmedecektir.

Bununla birlikte, Kanun, Kurul'a ceza bedelini %25'e kadar indirme hakkı vermektedir.

VII. Taahhüt Müessesesi Genişletilmektedir

Kanun çerçevesinde kapsamı genişletilen taahhüt mekanizması ile Rekabet Kanunu madde 4’te ve 6’da yasaklanan işlemler nedeniyle piyasada oluşan rekabet kaygılarını ortadan kaldırmak hedeflenmektedir.

Bu amaç doğrultusunda ön araştırma veya soruşturma sürecinde Kurul'a taahhüt sunulabilecektir.

Söz konusu düzenleme ile taahhüt nedeniyle soruşturmaların açılmaması ve açılan soruşturmaların bitirilmesi noktasında Kurul'a takdir yetkisi verilmektedir. Buna göre,

• Kurul'un taahhüdü kabulü halinde ilgili teşebbüslere veya teşebbüs birliklerine soruşturma açılmayabilecektir.
• Ayrıca açılan bir soruşturma varsa Kurul soruşturmayı bitirebilecektir.
• Soruşturmanın kapatılması veya hiç açılmaması taahhüde konu olan içerikle ilgili olarak bir daha hiç soruşturma açılamayacağı anlamına gelmemektedir.
• Kurul, taahhüde ilişkin karar verdikten sonra eğer kararında belirleyici olan unsurlarda esaslı bir değişiklik olmuşsa, tarafların eksik, yanıltıcı bilgi verdiği sonradan anlaşılmışsa, taahhüde aykırı davranışlar oluşmuşsa soruşturmayı tekrar açabilecektir.

Bununla birlikte "rakipler arası fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması"na yol açan ağır ve açık ihlaller taahhüt kapsamında değerlendirilemeyecektir. Bu hususlarda taahhüt sunulamayacağı için soruşturma devam edecektir.

Taahhüt ve uzlaşma müesseseleri rekabet ihlallerini kısa sürede karara bağlamak, soruşturma sürelerini kısaltarak kamunun soruşturma maliyetini aşağı çekme amaçları bakımından etkin ve işlevsel düzenlemelerdir.

SONUÇ

Kanun çerçevesinde Rekabet Kanunu'nun güncellenmesi ve Avrupa Birliği mevzuatıyla uyumlu hale getirilerek çağdaş düzeyin yakalanması ile Kurum'un aktif ve dinamik hale getirilmesinin amaçlandığı "minimis", "uzlaşma" ve "taahhüt" gibi yeni kavramların Türk Rekabet Hukuku'na kazandırılarak daha etkili bir rekabet hukuk sisteminin yerleşmesinin sağlanması hedeflenmektedir. Uygulamada edinecekleri yerin tespiti adına Kanun kapsamında getirilen söz konusu uygulamaların usul ve esaslarına ilişkin çıkarılacak ikincil düzenlemelerin yakından takibi büyük önem arz etmektedir.

Kanun’un tam metnine ulaşmak için lütfen buraya tıklayınız.

Kurum tarafından, medyada çıkan birtakım asılsız iddialara karşı yapılan Kamuoyu Açıklamasına ulaşmak için lütfen buraya tıklayınız.

Nur Duygu Bozkurt, Avukat
Burak Batı, Stajyer Avukat

[1] Hakim durum ölçütü, birleşmelere müsamahalı davranan sanayi politikası tercihinin devamı niteliğinde olup hakim durumu yaratmayan veya mevcut hakim durumu güçlendirmeyen ya da koordine edilmiş etkilere yol açmayan ancak yine de rekabeti önemli ölçüde azaltarak tüketicilere zarar veren birleşmeleri müdahale kapsamında barındırmadığından eleştirilmektedir.

[2] Arıtürk, Remzi Özge - Birleşmelerin Kontrolünde Kullanılan Esasa İlişkin Test AB Deneyimi ve Türkiye İçin Çıkarımlar, s.21, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No:91