Rekabet Hukukunda “De Minimis” Uygulaması

Buna göre, Kanun’un 41. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hazırlanan ve Kurul tarafından 18 Şubat 2021 tarihinde kabul edilen 2021/3 sayılı “Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ” (“Tebliğ”), 16 Mart 2021 tarihli ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. Tebliğ oluşturulurken büyük ölçüde AB mevzuatının esas alındığını söylemek mümkündür.

Tebliğ ile kamu kaynaklarının rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan rekabet hukuku ihlalleri yerine daha önemli ihlallerin soruşturulması için kullanılmasını amaçlayan “de minimis” mekanizmasının rekabet hukukuna kazandırılması amaçlanmaktadır.

“De Minimis” Kuralı Nedir?

“De minimis” aslında sözlük anlamı olarak “ufak meseleler hakkında” demektir. Kanunların ufak meseleler ile meşgul olmayacağı yönündeki yaklaşımın bir nevi kısaltılmış halidir. Bu kural sadece Rekabet Hukuku bağlamında mevcut değildir, bilakis hukukun çoğu alanında “de minimis” uygulamasına rastlanır. Rekabet hukuku bağlamında “de minimis”, normal şartlar altında inceleme konusu yapılabilecek bazı rekabeti sınırlayıcı anlaşmaların, pazardaki etkilerinin önemsiz ve kayda değer olmaları nedeniyle, Rekabet Hukuku kurallarının uygulanmasında dikkate alınmamasını ifade etmektedir.

Burada önemle belirtmelidir ki, bir anlaşmanın “de minimis” kapsamında değerlendirilmesi, onun hukuka uygun olduğu anlamına gelmemektedir. Başka bir deyişle, “de minimis” hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz, sadece ilgili anlaşmanın Rekabet otoriteleri tarafından soruşturma konusu yapılmayacağını gösterir.

Türk Rekabet Mevzuatı uyarınca, açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere;

• a) Rakip teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda, anlaşma taraflarının sahip olduğu toplam pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde yüzde onu (%10) aşmaması halinde,
• b) Rakip olmayan teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda, anlaşma taraflarının her birinin sahip olduğu pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde yüzde on beşi (%15) aşmaması halinde,

ilgili anlaşmalar piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamaz ve “de minimis” kuralı uygulama alanı bulur.

Buna göre, “De minimis” uygulamasının 2 (iki) adet kriteri olduğunu söylemek mümkündür:

• 1. Yukarıda sayılan pazar payı eşiklerindeki anlaşmalar bu kuraldan faydalanabilir.
• 2. Açık ve ağır ihlaller içeren anlaşmalara, pazar payı eşikleri aşılmasa dahi “de minimis” uygulanmayacaktır.

Açık ve Ağır İhlaller Nelerdir?
Tebliğ’in, tanımlar maddesine göre açık ve ağır ihlaller, bir mal veya hizmet pazarında rekabeti doğrudan veya dolaylı olarak engelleme, bozma ya da kısıtlama amaç veya etkisine sahip olma anlamına gelmekle birlikte Tebliğ, teşebbüsler arasındaki ilişkiye göre bu açık ve ağır ihlalleri ikiye ayırmıştır. Buna göre;

• Yatay açık ve ağır ihlaller: Rakip teşebbüsler arasında fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanalı paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması.
• Dikey açık ve ağır ihlaller: Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arası ilişkide alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi.

Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma ve Kararlar Nasıl Yorumlanır?
Yukarıda ilgili pazar payı eşiklerinden bahsedilmişti. Tebliğ uyarınca, açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, Kurul bazı farklı hallerde de rekabetin kayda değer ölçüde kısıtlanmaması nedeniyle soruşturma başlatmamayı seçebilecektir:

• Benzer nitelikteki dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağların ilgili pazarın yüzde ellisinden (%50) fazlasını kapsaması halinde “de minimis” mekanizmasından yararlanabilmek için yukarıda belirtilen eşikler, hem rakipler arasında hem de rakip olmayan teşebbüsler arasında yüzde beş (%5) olarak uygulanacaktır.
• Yukarıdakilere ek olarak, anlaşma taraflarının veya teşebbüs birliği üyelerinin anlaşmadan ya da karardan etkilenen ilgili pazarlardaki paylarının, anlaşma veya karar döneminde birbirini takip eden iki takvim yılı boyunca yukarıda belirtilen eşikleri yüzde ikiden (%2) fazla aşmaması halinde söz konusu anlaşma veya kararın piyasadaki rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayacağı düzenlenmiştir.

Yukarıda belirlenmiş olan eşiklerin aşılması, söz konusu anlaşma veya kararın piyasada rekabeti doğrudan kısıtladığı ya da kayda değer ölçüde kısıtladığı anlamına gelmeyecektir.

Önemle belirtmek gerekir ki, Kurul rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma ve kararlar hakkında soruşturma açmayabilecek veya pazar paylarının tam tespit edilemediği durumlarda soruşturma açtıktan sonra toplam pazar paylarının ilgili eşikleri aşmadığının anlaşılması halinde soruşturmaya son verebilecektir.

Her halükarda, soruşturma açıp açmama yetkisi yine Kurul’a bırakılmıştır. Başka bir deyişle, Kurul, ilgili işlem konusunda dilerse pazar payı eşiklerine bakılmaksızın soruşturma açabilir.

Pazar Payının Hesaplanması ve Uygulanması Nasıl Olacaktır?

• Pazar payı, ilk olarak pazardaki satış değeri veya uygun olduğu hallerde alım değeri bazında hesaplanacaktır; satış veya alım değeri verilerine ulaşılamaması halinde pazar payının diğer güvenilir pazar verilerine istinaden hesaplanacağı düzenlenmiştir.
• Buna ek olarak, yukarıda belirtmiş olduğumuz eşiklerin uygulanmasında, pazar payları, bir önceki yılın verilerine göre hesaplanacaktır.

Tebliğ’in, yürürlüğe girmesi ile birlikte, devam eden ön araştırma ve soruşturmalar hakkında da “de minimis” istisnasının uygulanacağı düzenlenmiştir.

Tebliğ’in tam metnine buradan ulaşabilirsiniz.

Nur Duygu Bozkurt Kadirhan, Kıdemli Avukat
Doruk Köklü, Stajyer Avukat