Yüzyıllardır Aile Şirketlerinde sürdürülebilirliği sekteye uğratan faktörlerden başlıcası hissedarlar arası uyuşmazlıklar olmuştur. Aile büyüdükçe hissedarlık tabanının da genişlemesi, daha fazla hissedar ve daha fazla çatışan görüş ortaya çıkaracaktır. Genişleyen hissedarlık yapısı içerisinde hissedarlardan birisinin payını 3. kişiye devir suretiyle çıkış planı gibi iradi sebepler ya da hissedarlardan birisinin kaybı, boşanması veya payının cebri icra yolu ile alacaklı bir başka kurum ya da kişiye intikali neticesinde Şirketin kurumsal yapısı ile bağdaşmayabilecek hissedarların Şirkete girişinin önü açılabilecek; Şirket operasyonlarını etkileyebilecek kilit durumlar dahi ortaya çıkabilecektir. Şirketler nezdinde gerek iradi gerekse irade dışı pay devirlerine karşı getirilecek bazı sınırlamalar veya mevzuatın çok başvurulmayan bazı enstrümanları Aile Şirketlerinde hissedarlık yapısının korunması ve Şirketin sürdürülebilirliğe giden yolda ilerleyişini kolaylaştırmaktadır.
Konunun boyutu dikkate alındığında, ilk olarak hissedarların iradi olarak hisselerini 3. kişiye devri ihtimaline karşın Şirketin hissedarlık yapısını koruyabilme mekanizmalarına kısaca değinilecek; sonrasında ise irade dışında gerçekleşen pay devirlerine karşı önlemler ele alınacaktır.
Kısaca Pay Devri Kavramı
Pay Devri kavramı, şirketler hukukunun en temel konularından birini teşkil etmektedir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) borsaya kote edilmiş paylar ve borsaya kote edilmemiş payları ayrı ayrı irdelemiştir. Pay Devri, son derece geniş bir kavram olduğundan bu yayınımızda pay devri sınırlamasına konu nama yazılı paylar ele alınacaktır. Payların devrinde temel ilke, nama yazılı payların serbestçe devri olup, nama yazılı paylar herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın devredilebilmektedir. Ancak, bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı payların devri açısından istisnai bir sınırlama mevcut olmaktadır, buna göre, bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar sadece şirketin onayı ile devrolunabilir.
İradi Pay Devirlerine Karşı Sınırlamalar
TTK 493ncü maddesi uyarınca, bir anonim şirketin borsaya kote edilmemiş bulunan payların (pay senetlerinin) devrine onay vermeyi reddedebileceği iki hal : (i)
esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürmek veya (ii)
devredene, paylarını, başvurma anındaki gerçek değeriyle, kendi veya diğer pay sahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önermektir.
İradi Pay Devirlerinin sınırlanmasında ilk prensip, “haklı sebep” kavramıdır. Şirketin pay devrini engellemek adına her türlü sebebi “haklı sebep” ya da “önemli sebep” olarak esas sözleşmesine eklemesi mümkün değildir. Haklı sebepler, kanunen gösterilmiş olan kategorilerden birine girmelidir. Ayrıca esas sözleşmede ilgili mevzuata atıfta bulunmak ve ucu açık bir düzenleme yapmak yeterli olmayacaktır. Haklı sebep mevzuatta tanımlı haklı sebeplere uygun bir şekilde somutlaştırılmalıdır. Pay sahipleri çevresinin bileşimine ilişkin esas sözleşme hükümleri, şirketin işletme konusu veya işletmenin ekonomik bağımsızlığı yönünden onayın reddini haklı gösteriyor ise önemli sebep oluşturur. Pay sahipleri bileşimine ilişkin esas sözleşme hükümlerinin önemli sebep teşkil etmesi için mutlaka
işletme konusunun gerçekleştirilmesine yönelik veya
ortaklığın ekonomik bağımsızlığının korunmasına ilişkin olması gerekmektedir. Buna göre, doktrinde işletmenin konusunun gerçekleştirilmesi amacına yönelik olarak, rekabet eden kişilerin ortaklığa girmesinin engellenmesi, şirket amacının gerçekleşmesi için gereklilik arz eden pay sahiplerinin bazı kişisel niteliklere sahip olması koşulunu içeren bağlam düzenlemeleri, vatandaşlık şartı temeline dayalı ret sebepleri ile işletmenin ekonomik bağımsızlığının korunması bakımından kontrol değişikliğinin engellenmesi ve pay devirlerine getirilebilecek yüzdelik ve sayısal sınırlamalara ilişkin ret şartlarının geçerli olarak düzenlenebileceği belirtilmektedir. Keza uygulamada finansal veya stratejik ortaklıklarda hissedarların gelişim ve çıkış stratejilerine uyumlu devir kısıtlamaları da getirilebilmektedir. Bu doğrultuda pay devrinin reddi sebepleri esas sözleşmede açık ve somut bir şekilde belirtilmelidir. Ayrıca doktrinde tartışmalı olmakla birlikte, nama yazılı pay devirlerinde belli bir aileye mensup ya da onların yakınları olması koşulu ile devre onay verilebileceği şeklinde bir hüküm (
aile klozu) konulması halinde, bazı yazarların önemli sebebin varlığından bahsedilebileceği yönünde görüşleri bulunsa da bu görüş tartışmalıdır.
Uygulamada finansal veya stratejik ortaklıklar sonunda veya Aile Şirketleri birden fazla grup altında Şirket nezdinde gruplaşan hissedarlar, hissedarlık yapısının korunması amacıyla Pay Sahipleri Sözleşmelerinde karşılıklı olarak mutabakata vardıkları devir sınırlamalarını Şirketin Esas Sözleşmelerine yansıtmak suretiyle geçirmektedirler.
İkinci prensip ise Şirketin onay vermemesi halinde, devrin geçersizliğidir. Anonim şirkete, devre konu olan pay senetlerini gerçek değeri üzerinden devralma önerisinde bulunabilme olanağının tanınması, ona, haklı sebepler yanında, sağlanmış, uygun görmediği devirlerden kurtulabilme olanağı sağlamaktadır. Yerli ve yabancı doktrinde “kaçış /kurtuluş şartı” (escape clause) diye anılan bu hüküm kişisel unsurları öne çıkan anonim şirketlerde (aile anonim şirketi, tek kişilik anonim şirket, iki gruptan oluşan anonim şirket ve genel olarak halka kapalı anonim şirket gibi) şirketin yabancılaşmasını veya niteliklerini kaybetmesini önleyen etkin bir araçtır. Bu aracın kullanılabilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunması gerekmez. Bu düzenleme ile ortaklığa başka bir neden göstermesine gerek kalmadan sadece kanunda belirlenen şekilde alım teklifi yapması koşulu ile devrin onaylanması istemini reddedebilme olanağı tanınmıştır. Şirket tarafından, payı devralana yapılan bu alım teklifi sayesinde, şirketin belli pay sahipleri içinde kalması sağlanacaktır.
Bunların yanı sıra, devralan, payları kendi adına ve hesabına aldığını açıkça beyan etmezse şirket, devrin pay defterine kaydını reddedebilir. Devir için gerekli olan onay verilmediği sürece, payların mülkiyeti ve paylara bağlı tüm haklar devredende kalır. Anonim şirketin onayı, payların (pay senetlerinin) mülkiyeti üzerinde
belirleyici ve tanımlayıcı bir hukuki işleve sahiptir.
Payların İrade Dışında Elden Çıkmasına Karşı Koruma Önlemleri
TTK 493/4 bendi ise bir istisna hüküm niteliğindedir. TTK 493/4 maddesi uyarınca, borsaya kote edilmemiş nama yazılı paylar, “miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra gereği iktisap edilmişlerse, şirket, payları edinen kişiye,
sadece paylarını gerçek değeri ile devralmayı önerdiği takdirde onay vermeyi reddedebilir”. Böylece payların bu sayılan hükümler gereği iktisap edildiği hallerde ortaklığın esas sözleşmedeki bağlam hükümlerine dayanamayacağı,
bu halde ortaklığın elindeki tek imkânının payları edinen kişiye, paylarını gerçek değeri ile devralmayı önererek devre onay vermekten imtina edebileceği kabul edilmiştir. Bu şekilde, irade dışı edinim dahi olsa, şirketin pay sahipleri çevresi korunmaya çalışılmıştır. Alım önerisi ile şirket ve pay sahiplerinin üstün menfaati göz ardı edilmemiştir. Bu hükmün amacı, payı devralanın malvarlığındaki azalmanın önüne geçmektir.
Miras ve paylaşımı, eşler arası mal rejimi ve boşanma neticesinde etkisi ya da cebri icra yolu ile yani irade dışı bir sebeple Şirket nezdinde bir hissedara ait nama yazılı paylar Şirketin geleceği için olumlu etki yaratmayacağı öngörülen bir hissedara devri halinde Şirket burada belirtilen yasal enstrümana başvurmak suretiyle hisse devrini engelleme imkanına kavuşmaktadır.
Diğer bir ifade ile belli şartların varlığı halinde Şirket, hisselerin çeşitli sebeplerle dağılması ve Şirketin hissedarlık yapısının istenmeyen şekilde değişmesini önlemeye yönelik yasal mekanizmaları elinde bulundurmaktadır:
-
Şirketin hisseleri nama yazılı olacak;
-
Şirketin bir kısım hisseleri miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra (haciz neticesinde edinim) gereği 3ncü kişilerce veya Şirketin kurumsal gidişatını olumsuz etkileyecek bir kişi/grup tarafından iktisap edilmiş olacak;
-
Şirket bu hisselerin gerçek değerini ilgili 3. kişiye ödeyecektir;
Yukarıdaki şartların bir arada varlığıyla Şirket bu yasal dayanağı kalkan olarak kullanıp Şirketin hissedarlık yapısının kurumsal yapıyı olumsuz etkileyecek şekilde değişiminden kendisini koruyabilmektedir.
Tarafların devir bedeli üzerinde bir anlaşması mevcut değil ise Devralan, paylarının gerçek değerinin belirlenmesini, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden isteyebilir; bu halde mahkeme şirketin karar tarihine en yakın tarihteki değerini esas alır. Değerleme giderlerini şirket karşılar.
Devralan, gerçek değeri öğrendiği tarihten itibaren 1 (bir) ay içinde bu fiyatı reddetmezse, şirketin devralma önerisini kabul etmiş sayılır. Esas sözleşme devredilebilirlik şartlarını ağırlaştıramaz.
Madde 493/4’ün gerekçesinde, “Hükümde sayılan geçiş halleri sınırlı sayı (numerus clausus) değildir. Anılan hallerde anonim şirket kural olarak onay vermekle yükümlüdür, ancak, şirket söz konusu pay senetlerini gerçek değeri üzerinden almayı önerdiği takdirde onay vermeyi reddedebilir. Hüküm hisse senetlerinin anonim şirket tarafından alınmasını öngörmektedir.” şeklinde açıklanmıştır. Doktrinde de özellikle birleşme, bölünme, malvarlığının devri, ve özelleştirme hallerinin de bu kapsamda kabul edileceği belirtilmiştir.
Kaçış şartının kullanılmasından farklı olarak, TTK 493/4 uyarınca ortaklığa tanınan satın alma teklifinde bulunma hakkının muhatabı, kanuni devir halleri ile payı edinen kişidir. Zira sayılan durumlarda payların mülkiyeti ve bunlardan kaynaklanan malvarlığına ilişkin haklar kanuni sebeplerin gerçekleşmesi ile derhal ilgili tarafa geçer.
TTK 493/4 hükmünün Aile Şirketlerine Etkisi
Mevzuat çerçevesinde Aile Şirketleri nezdinde istenmeyen ve iradeye dayanmayan pay sahipliği yapısı değişikliklerinin önüne geçilebilmesi imkanı sağlanmıştır. Diğer taraftan yasal bir gerekçeye bağlı olarak payı edinen 3. kişi bakımından da adil, güvenli ve şeffaf bir denge sağlanmıştır. Bu enstrüman ile tüm hak sahipleri korunmakta olup şirketin devamlılığı esas alınmıştır. Aile şirketlerinde her zaman için sürdürülebilirliğin sağlanması için strateji kurulması gereği aşikardır. TTK 493/4 hükmü ile
aile şirketlerine pay devirleri konusunda söz sahibi olma ve nitelikli seçimler yapabilme fırsatı tanınmıştır. Bu şekilde bir taraftan kurumsallaşırken diğer yandan aile şirketine Şirketin faaliyet alanı veya kurumsal yönetimi ile ilgisi olmayan pay sahibinin girişi konusunda aile şirketlerine inisiyatif tanınmaktadır. Bu madde ile aile şirketleri ve buna benzer özgün yapılara sahip anonim şirketlerde, bunların kendilerine has özelliklerinin devamının sağlanması amacı güdülmektedir. Bu amaç öncelikle aile tipi ve kapalı anonim şirketlerde pay sahiplerinin birbirlerine karşı sahip oldukları karşılıklı güven ve anlayışı sürdürmek; hissedarların iradesi dışında bir hissedarın şirkete katılmasını engelleyebilmek olarak ortaya çıkmaktadır.
Reşat Moral, Yönetici Ortak
Duygu Bozkurt, Avukat