Milletlerarası Tahkim ve Yargıtayın Tahkime Güncel Bakış Açısı

1. GİRİŞ
Globalleşen dünyada yargı sistemlerinin birbirleriyle etkileşimi günden güne kaçınılmaz şekilde artmaktadır. Bu etkileşim, tarafların olası bir uyuşmazlığa uygulanmasını istedikleri başkaca ve tercihen bağımsız bir hukuk sistemi arayışına yol açmaktadır. Bu ihtiyaç ise tarafların iradelerini ön plana çıkaran ve alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olan milletlerarası tahkim seçimini her geçen gün artırmaktadır.

Türkiye’de yeni sayılabilecek milletlerarası tahkim müessesesi son yıllarda İstanbul Ticaret Odası Tahkim Merkezi (ITOTAM) ve İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) gibi kuruluşlarla ilerleme kaydetmektedir. Ne var ki bu kurumlardan çok Türk yargısı, milletlerarası tahkimin Türkiye’de ne şekilde yol alacağını da belirleyici önemli bir rol üstlenmektedir. Bu sebeple özellikle yüksek mahkemelerin milletlerarası tahkime ilişkin uyuşmazlıklardaki içtihatlarının gidişatını incelemek son derece büyük önem arz etmektedir.

2. YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA MİLLETLERARASI TAHKİM
Yargıtay kararları ışığında milletlerarası tahkim konusu (1) tahkim şartı veya sözleşmelerinin geçerliliği, (2) tahkim özel yetkisi ve (3) tahkim kararlarının tenfizi şeklinde üç başlık altında kısaca incelenecektir.

2.1 TAHKİM ŞARTININ VEYA SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİĞİ
Yargıtay 11. HD. E. 2009/3257, K. 2011/1675, T. 15.02.2011:

• Dava, yük gemisi karaya oturan davacının Kurtarma Yardım Sözleşmesi (“Sözleşme”) imzaladığı davalı Kıyı Emniyet Müdürlüğü’nün kurtarma işlemini gerçekleştirdiği sırada gemiye verdiği zararın kurtarma ve yardım ücreti hesaplanmak suretiyle tazminine ilişkindir.
• Davalı, hasarın karaya oturma sonucu meydana geldiğine ve Sözleşme’deki tahkim şartı sebebiyle kurtarma ve yardım ücretinin tahkim yoluyla belirlenmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
• Yerel mahkeme ise zarara davalının sebep olduğunun davacı tarafından kanıtlanamadığına ve kurtarma ve yardım ücretine ilişkin ihtilafın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiğine hükmederek davayı reddetmiştir.
• Yargıtay, Sözleşme’deki tahkim şartında kurtarma ve yardım alacağına ilişkin tahkime başvurabilme imkânı sadece davalıya tanındığı için davacının hak arama özgürlüğünün kısıtlandığına ve ilk derece mahkemesinin uzmanlık gerektiren bir hususta bilirkişi incelemesine başvurmaksızın eksik inceleme ile karar verdiğine hükmederek ilgili kararı bozmuştur.

Not: Yargıtay tek tarafa tanınan tahkime başvurma yetkisini geçerli kabul etmemektedir.

Yargıtay 19. HD. E. 2010/12674, K. 2011/6178, T. 05.05.2011:

• Dava, davalının haksız davranışı neticesinde feshedilen distribütörlük sözleşmesi neticesinde uğranılan zararın (portföy tazminatı, kar mahrumiyeti ve piyasa oluşturma maliyeti) davalıdan tahsiline ilişkindir.
• Davalı, her iki tarafın imzasını içeren proforma faturalardaki kayıtlar gereği, olası bir uyuşmazlığın Güney Kore hukukuna tabi olduğunu ve Güney Kore Cumhuriyeti Tahkim Kurumu’nda görülmesi gerektiğini savunmuştur.
• Yerel Mahkeme, her ne kadar distribütörlük sözleşmesinde tarafların imzası bulunmasa dahi her iki tarafın da anılan sözleşmeye dayanarak beyanda bulunması sebebiyle sözleşmedeki tahkim şartına (Güney Kore’de Milletlerarası Ticaret Odaları Tahkim Kuralları uyarınca) dayalı olarak yetki yönünden davayı reddetmiştir.
• Yargıtay ise tarafların imzasını içermeyen sözleşmeye dayalı tahkim anlaşması yapılamayacağından bahisle tarafların örtüşen bir tahkim iradesi olmadığına hükmederek proforma faturalar üzerindeki kayıtların geçerliliğinin incelenmesi gerektiğinden bahisle yerel mahkeme hükmünü bozmuştur.

Not: Yargıtay tarafların muhakeme sırasında tahkim şartına dayalı beyanda bulunmalarına rağmen bu içtihadı ile tahkim iradesini sözleşmenin imzalanması yoluyla aramaktadır.

Yargıtay 19. HD. E. 2012/3057, K.2012/8736, T. 24.5.2012:

• Dava, taraflar arasındaki satım sözleşmesinden doğan uyuşmazlığa dair American Arbitration Association’ın (“AAA”) tahkim kararının Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında New York Konvansiyonu’na (“New York Konvansiyon”) göre Türkiye’de tenfizine ilişkindir.
• Davalı, kendisine ait 14.05.2011 tarihli nihai satım teyit mektubunda yine aynı taraflar arasında 2001 yılında yapılmış satım sözleşmesindeki tahkim şartını kabul etmediğini, bu sebeple tahkim heyetinin yargılama yetkisi olmadığını; tahkim şartının varlığı kabul edilse dahi 2001 tarihli satım sözleşmesindeki imzanın davalı şirketin yetkilisinin olmadığını ve bu sebeple sözleşmenin geçersiz olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
• Yerel mahkeme, 2001 yılındaki sözleşme görüşmeleri sırasında davalı tarafın tahkim şartını tadil etmediği, reddetmediği veya kabul etmediğini belirtmiş; ne var ki teslim edilen mallar karşılığında ödemenin kabul edildiğini ve bu sebeple davalının sözleşmeyi kendi hareketiyle onayladığını; 2011 yılındaki sözleşme için ayrıca bir imzaya gerek olmadığı ve salt anlaşmanın yeterli olduğundan bahisle AAA’nın kararının tenfizine karar vermiştir.
• Yargıtay ise New York Konvansiyon’un 2. maddesi gereği tahkim sözleşmesinin yazılı olarak yapılması gerektiğini; 2001 yılındaki sözleşmenin aynen ifa edilmesi neticesinde davalının sözleşmenin yetkisiz kişilerce imzalandığı savunmasına itibar edilemeyeceğini; bu sebeple 2001 tarihli sözleşmede yazılılık şartının karşılandığı ancak 2011 tarihli sözleşme görüşmelerinde davalı tarafından 2001 tarihli sözleşmedeki tahkim şartına yapılan atfın kabul edildiğini gösteren açık ya da örtülü bir ibarenin yer almadığı, davalının 2011 tarihli sözleşme koşullarının aynen ifa etmediğini yani fiili bir kabulün bulunmadığını belirterek tahkim şartı açısından yazılılık koşulunun sağlanmaması neticesinde tarafların tahkim iradelerinin uyuşmadığından bahisle ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur.

Not: Yargıtay önceki sözleşmelerde tahkim şartına atıfta bulunulduğu takdirde bu atfın taraflarca ayrıca açıkça kabulünü aramakta ve buna ek olarak sözleşmenin aynen ifasını örtülü kabul olarak değerlendirmektedir.

2.2 TAHKİM ÖZEL YETKİSİ
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2000/191122 K. 2000/1256, T. 11.10.2000:

• Dava, tahkim şartı içeren buğday alım-satımı sözleşmesi kapsamında davalının yükümlü olduğu akreditifi açmaması neticesinde çıkan uyuşmazlığın taşındığı GAFTA tahkim heyeti kararının tenfizine ilişkindir.
• Davalı, taraflar arasında geçerli bir sözleşme olmadığını, sözleşmenin yetkisiz temsilci tarafından imzalandığını, tahkim heyeti önünde usulüne uygun şekilde temsil edilmediğini ve hakem seçiminden haberdar olmaması sebebiyle savunma hakkının kısıtlandığını iddia ederek davanın reddini talep etmiştir.
• Yerel Mahkeme ise sözleşmenin davalı şirketi temsile yetkili kişi tarafından imzalanmadığından bahisle tahkim şartının geçersizliğine, davalının hakem önünde usulüne uygun temsil edilmediğine, hakem seçiminden davalının haberdar edilmeyerek savunma hakkının ihlal edildiğine ve tahkim heyeti kararının usulüne uygun olarak davalıya tebliğ edilmediği gerekçeleriyle davayı reddetmiştir.
• Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, alım-satım sözleşmesi davalı şirketi temsile yetkisiz kişi tarafından imzalansa dahi davalı şirketin temsile yetkili yönetim kurulu başkanı tarafından daha sonraki bir tarihte gönderilen ihtarname ile buğday alım satımına ilişkin sözleşmeye dayanıldığını tespit ederek tahkim şartının geçerli hale gelmesinden bahisle yerel mahkeme kararını bozmuştur. Yerel Mahkeme aynı gerekçelerle kararında direnmiştir.
• YHDK ise sözleşmeyi imzalayan kişiye özel olarak tahkim şartını kabul etme yetkisinin verilmediğini ve asıl sözleşmenin geçerli olmasının sözleşmedeki tahkim şartını geçerli kılmayacağını belirterek 818 sayılı Borçlar Kanunu (“BK”) m. 388/3 gereği tahkim şartı için özel yetkinin zorunlu olması ve kamu düzeni gerekçeleriyle direnme kararını onanmıştır.
• YHDK karşı oy yazısında "...özel ve tüzel tüm kuruluşlar nezdinde temsile..." şeklindeki ibare ile alım satım sözleşmesini imzalamaya davalı temsilcinin tahkimi kabul etme bakımından yetkili olduğunu, sözleşme ile tahkim şartının birbirinden ayrı değerlendirilmesi gerektiğini, tarafların uygulanacak hukuk olarak İngiliz Hukuku’nu seçmeleri sebebiyle tahkime ilişkin bölümün geçerliliğinin İngiliz Hukuku’na göre çözümlenmesini gerektiğini belirterek çoğunluk kararına katılmamıştır.
• Not: Her ne kadar dolaylı olarak sözleşmenin kabulü, Yargıtay tarafından tahkim dostu bir uygulama ile kabul görse de özel yetki hususunda dar bir yorum yapılmaktadır ve tahkime ilişkin özel yetki aranmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2011/11-742 K. 2010/3203, T. 22.02.2012:

• Dava, davalı taşıtanın acentesi ile davacı taşıyanın gemi işletme müteahhidi arasında yapılan navlun sözleşmesinden kaynaklanan demuraj alacağının tahsiline ilişkindir.
• Davalı, taşıtanı izafeten navlun sözleşmesi gereği İngiliz Hukuku’nun uygulanması gerektiğini, sözleşmede tahkim şartı olduğunu, mahkemenin davayı görmeye yetkili ve görevli olmadığını, gemilerin gecikmesine davacının sebep olduğunu iddia ederek davanın reddini istemiştir.
• Yerel mahkeme, navlun sözleşmesindeki geçerli tahkim şartının varlığından bahisle davayı görev yönünden reddetmiştir.
• Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ise 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 121 gereği yazılı bir izin olmadıkça acentenin sözleşmesel ilişkiye girme yetkisinin olmadığını, BK m. 388 gereği vekile tahkim sözleşmesi yapabilmesi için özel yetki verilmesi gerektiğini ve davalı acentenin böyle bir yetkisinin olmadığını belirterek yerel mahkeme kararını bozmuştur. Yerel mahkeme bozma kararına aynı gerekçeyle direnmiştir.
• YHGK, özel dairenin bozma kararının gerekçesini doğru bularak direnme kararını bozmuştur.
• YHGK karşı oy yazısında ise aynı navlun sözleşmesinden kaynaklanan ve tarafları aynı olan başka bir davada sözleşmedeki tahkim şartı geçerli kabul edilmesine rağmen aynı tahkim şartının bu dava açısından geçersiz kabul edilmesinin hiçbir hukuki dayanağının olmadığından bahisle çoğunluk kararına katılmamıştır.

Not: Aksi yöndeki azınlık görüşüne rağmen Yargıtay özel yetki konusundaki içtihadını korumaktadır.

2.3 TAHKİM KARARLARININ TENFİZİ
Yargıtay 19. HD. E.2009/5703 K. 2009/8256, T. 15.09.2009:

• Dava, Tedarik ve Satım Alım Münhasır Genel Bayiliği Sözleşmesi (“Bayilik Sözleşmesi”) kapsamındaki davalı tarafın ihlalleri ve faturalandırılmış borçlarını ödememesi neticesinde Milletlerarası Tahkim Mahkemesi’nin (“ICC”) davalı aleyhine hükmettiği tazminat kararının tenfizine ilişkindir.
• Davalı, davacı tarafın yabancı uyruklu olması sebebiyle teminat yatırması gerektiğini, Bayilik Sözleşmesi’ndeki tahkim şartının yok hükmünde olduğunu ve tahkim kararına konu faturaların sahte olduğundan bahisle kararın kamu düzenine aykırı olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
• Yerel mahkeme, New York Konvansiyonu gereği Bayilik Sözleşmesi’ndeki tahkim şartının geçerli olduğunu, tahkim kararının kamu düzenine aykırı olmadığını belirterek tahkim kararının tenfizine hükmetmiştir.
• Yargıtay ise Bayilik Sözleşmesi’nin ilgili maddesince İngiltere’deki ICC’nin görevli olduğunu, buna rağmen uyuşmazlığın Fransa’daki ICC’ye götürüldüğünü; Londra’da ICC bulunup bulunmadığı araştırması yapılarak şayet böyle bir Mahkeme var ise uyuşmazlığın bu Mahkeme’de çözülmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesinin hükmünü bozmuştur.

Not: Yargıtay tahkim şartı veya anlaşmalarını dar bir şekilde yorumlayarak tahkimi geçersiz kılmaktansa taraf iradelerini öne çıkaran bir yorum yolu tercih edebilmektedir.

15. HD. E. 2014/2183, K. 2014/3226, T. 12.05.2014:

• Dava, eser sözleşmesinden doğan uyuşmazlığın sulh sözleşmesiyle çözülmesine rağmen davalı tarafından bu sözleşmenin hükümlerinin yerine getirilmemesi neticesinde eser sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkları çözmeye yetkili kılınan ICC kararının tenfizine ilişkindir.
• Davalı, geçerli bir tahkim anlaşması bulunmadığını, tahkim yargılamasının sulh ile sona erdiğini, cezai şartın fahiş olduğunu, bu sebeple hem usule hem de esasa ilişkin kamu düzenine aykırılık hallerinin bulunduğunu ve tenfiz için gerekli şartların gerçeklemediğini savunmuştur.
• Yerel mahkeme ise tenfizin şartlarını inceledikten sonra Türk hukukuna göre her ne kadar cezai şartın miktarını belirleme noktasında taraflara serbestlik tanınmış olsa da bu serbestliğin mutlak olmayıp tarafın ekonomik özgürlüğünü yok edecek ya da ağır şekilde kısıtlayacak veyahut ekonomik geleceğini tehlikeye düşürecek nitelikte olamayacağına ve bu nedenle tahkim kararının kamu düzenine aykırı olduğuna hükmederek davayı reddetmiştir.
• Yargıtay, normun toplumsal yarar ve hukuk düzeni açısından vazgeçilmez bir niteliği olduğu takdirde kamu düzeni ile ilişkili olabileceğini; özel hukukta ise genellikle aile, miras, eşya ve vergi hukuku kurallarının bu niteliğe haiz olduğunu; kamu düzenine aykırılık kıstasının Türk Hukuk sistemine veya emredici kurallara aykırılıktan öte Türk Hukuku’nun temel değerlerine, genel ahlak ve adap anlayışına, Anayasa’daki temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda kabul görmüş hukuk prensiplerine dayalı olduğunu ve cezai şartın fahiş olmadığın belirterek yerel mahkemenin kararını bozmuştur.

Not: Uygulamada sıklıkla karşılaşılan “kamu düzeni” nedeniyle tenfiz talebinin reddedilmesine müsaade etmeyen tahkim dostu bu karar ilerisi için önem arz etmektedir.

19. HD. E. 2015/9465, K. 2015/13105 T. 20.10.2015:

• Dava, ticari satıştan kaynaklanan uyuşmazlığa dair yabancı hakem kararının tenfizi davasında Asliye Ticaret Mahkemesi’nin görevli olup olmadığına ilişkindir.
• Davalı, taraflar arasındaki tahkim şartının geçerli olmadığını ve davaya bakmaya görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
• Yerel mahkeme, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (“MÖHUK”) 60. maddesi gereği tenfiz kararını vermeye görevli mahkemelerin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğundan bahisle görevsizlik kararı vererek davayı reddetmiştir.
• Yargıtay ise MÖHUK m. 60/2 gereği yabancı hakem kararlarının tenfizinin açıkça Asliye Mahkemeleri’ne bırakıldığını, Asliye Mahkemeleri’nden anlaşılması gerekenin Asliye Hukuk ve Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu ve ticari nitelikteki davanın Asliye Ticaret Mahkemeleri’nde çözülmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesinin hükmünü bozmuştur.

Not: Sağlıklı bir yargılama için ticari uyuşmazlıkların aslında Ticaret Mahkemelerinde görülmesi gerektiğini teyit eden bu hüküm uygulama açısından büyük önem taşımaktadır.

3. ÖNEMLİ BİLGİLER VE DİKKAT EDİLMESİ GEREKENLER

• Hukuki işlemin tek tarafına tahkim yetkisi tanıyan anlaşmalardan kaçınılmalıdır.
• Tahkim sözleşmesi yazılı olarak yapılmalı ve her iki tarafça imzalı olmalıdır.
• Eski sözleşmelere yapılan atıflarda şekil şartına uyularak karşı tarafın açık ve yazılı rızası aranmalıdır.
• Tahkim süreci başlatılmadan önce karşı tarafın temsilcisinin tahkim şartı/sözleşmesi için özel yetkili olup olmadığı teyit edilmelidir.
• Tahkim sözleşmesinde/şartında yazılı tahkim heyetine ve/veya seçili tahkim yeri veya kurumuna riayet edilmelidir.
• Türkiye’de tenfizi gerçekleşecek bir tahkim kararının hangi yönleriyle kamu düzenine aykırı olabileceği ayrıntılı şekilde değerlendirilmelidir.
• Ticari uyuşmazlıktan doğan tahkim kararlarının tenfizinde görevli mahkemeye dikkat edilmeli ve usule ilişkin itirazlara mahal vermemek için dava ticaret mahkemesinde açılmalıdır.

4. SONUÇ
Milletlerarası tahkimde özellikle tahkim şartının/sözleşmesinin geçerliliği, tahkim özel yetkisi ve tahkim kararının tenfizi tahkimin sonuç doğurabilmesi ve dolayısıyla daha çok tercih edilebilmesi adına büyük önem arz etmektedir. Bu üç konuya ilişkin Yargıtay’ın tutumu ise çekingen ve muhafazakâr bir bakış açısından yavaş yavaş tahkim dostu bir çizgiye kaymaktadır. Önceleri tahkimi adeta bir istisna olarak kabul eden Yargıtay, fahiş cezai şartın kamu düzenine aykırılık teşkil etmeyeceği noktasına kadar evirilmiştir.

Türk yargı sisteminin milletlerarası tahkime ilişkin kat etmesi gereken halen uzun ve meşakkatli çalışmalar gerektiren bir yolu vardır. Bu noktada uygulamadaki aktörlere düşen ilk rol, değişen ve gelişen yüksek mahkeme kararlarını iyi analiz ederek milletlerarası tahkime ilişkin doğru ve uygulanabilir tahkim anlaşması/şartı düzenlemek ve nihayetinde tenfiz sürecinde dinamik ve sonuç odaklı çözümler sunmaktır. Aksi takdirde tahkim kararlarının uygulanması veya tenfiz edilebilir tahkim kararlarının alınması hususunda geri dönülmez hak veya vakit kayıplarının yaşanması söz konusu olabilecektir.

Av. Efe Kınıkoğlu