Cezai Şart ve Tacirler Arasında Düzenlenen Cezai Şartın İndirilmesi

Cezai şartın en önemli özelliği fer’i nitelikte bir borç olmasıdır. Geçerliliği asli borcun geçerliliğine bağlıdır. Asli borcun ve dolayısıyla cezai şartın emredici hükümlere, kamu düzenine, kişilik haklarına, ahlaka aykırı olması durumunda veyahut iradeyi sakatlayan haller olması halinde asli borç geçersiz hale gelecek ve buna bağlı olarak cezai şart da geçersiz sayılacaktır.[1] Bunun yanında cezai şarta ilişkin sözleşmenin tacirin ticari işleriyle ilgili olmaması, alacaklının kötü niyetli olması, taraflar arasındaki sözleşmesinin iş hukukuna tabi olması ile hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda da cezai şartın indirilmesinin istenebileceği uygulamada ve mevzuatta kabul edilmiştir.

Tarafların, sözleşme serbestisi gereği ceza koşulunu serbestçe belirleyebilmekte olmasına karşılık bu kapsamda belirlenecek ceza koşulu dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde belirlenmemeli ve fahiş olmamalıdır. Aksi durumda TBK m. 182’nci uyarınca hâkim bu ceza koşulunu re’sen indirebilecektir. Ancak, hâkimin ceza koşulunu re’sen indirme yetkisi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK”) düzenlenen tacir ve ticari işler bakımından kısıtlanmıştır.

Kanunkoyucu cezai şartın indirilmesini adi işler ve adi hukuki ilişkiler bakımından TBK’nın 182’nci maddesinde düzenlemiş olup, maddenin 3’üncü fıkrasının ticari işler ve tacirler bakımından uygulanıp uygulanmayacağı hususunda tartışmaya mahal vermemek adına TTK’nın 22’nci maddesinde buna açıklık getirmiştir. Anılan hükümdeki “ Tacir sıfatına haiz borçlu, TBK’nın 121’inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182’nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525’inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez” düzenlemesi ile TBK m. 182 uyarınca hakime tanınan adi borçlar için cezai şartın fahiş olması durumunda re’sen indirme yetkisi geri alınmış ve bu konuda tacir taraflara tam bir sözleşme serbestisi tanınmış gibi gözükse de, Yargıtay’ın 1988 yılından beri yerleşmiş içtihatları uyarınca tacirler arasında kararlaştırılmış cezai şart bedelinin indirilmesinin talep edilmesi bazı hallerde mümkün olacaktır.

Her tacir TTK m. 18/2 gereğince basiretli bir tacirden beklenebilecek özen ve dikkat ile ticari hayatını sürdürmekle yükümlüdür. Bu kapsamda tacirden beklenen özen objektif olup, tacirin gerekli özen ve dikkati gösterip göstermediğinin değerlendirilmesinde makul bir tacir dikkate alınacaktır. TTK’da düzenlenen bu ilke ile tacirin sözleşme ile taahhüt ettiği yapma, yapmama ya da verme borcunu hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi hali için belirlenen cezai şartın sözleşme akdedilirken belirlenmesi esnasında tacirin bu şartın fahiş olabileceğini işin gereğince öngörmesi beklendiğinden daha sonra cezai şartın indirilmesini isteme hakkına sahip olmayacaktır. Zira, tacir sıfatına sahip kişilerin faaliyetlerini yürütürken tacir olmayanlara göre daha öngörülü ve daha çok risk altına girdikleri fikrinden hareketle bazı hükümlerin kapsamı dışında kalmaları kabul edilmiştir.[2] Ancak kararlaştırılan miktar yönüyle ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı düşen cezai şarta yalnızca tacirin basiretli davranma yükümlülüğünü öne sürerek müdahale edilememesi de hukuka ve hakkaniyete aykırı düşecektir.[3]

Anılan 22‘nci maddenin uygulanması için gereken ilk koşul, borçlunun tacir veya kanunen tacir gibi sorumlu sayılan kişilerden olması ve söz konusu işlemleri ticari işletmesiyle bağlantılı olarak gerçekleştirmesidir. Buna karşılık TTK’nın 22’nci maddesinin uygulanması bakımından karşı tarafın tacir olması şartı aranmayacaktır.[4] Dolayısıyla TBK’nın 182/3‘üncü maddesinin vermiş olduğu yetkiyle birlikte hâkim, borçlunun tacir olması ile aralarındaki hukuki ilişkinin en az bir tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde kendiliğinden cezai şartın hakkaniyete uygun bir şekilde indirilmesine karar veremeyecek, ancak borçlu tacirin cezai şartın indirilmesi yönünde talebi olması ile birlikte cezai şartın ifası halinde tacir iktisaden sarsılacak, çöküntüye uğrayacaksa indirim isteyebilecektir.

Taraflar arasında sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartın tacirin mahvına sebep olacak olması halinde, mahkemeden cezai şartın indirilmesinin talep edilebileceği hususu, oldukça eski zamanlardan beri yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında da açıkça ifade edilmektedir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi son olarak 05.12.2017 tarihli kararında; tacir sıfatına sahip olan borçlu cezai şartın indirilmesini talep edemeyecek ise de taraflar arasında kararlaştırılan cezai şart tutarının tacirin ekonomik olarak sarsılmasına, başka bir deyişle mahvına sebep olacak olması halinde, tazmin ve ceza dengesi korunarak cezai şartın indirilmesinin istenilebileceğinin uygulamada kabul edildiğini belirtmiştir.[5]

Yine Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 21.06.2017 tarihli kararında; taraflar arasında belirlenecek cezai şart tutarının hak, adalet ve nefaset kurallarına uygun olarak belirlenmesi gerektiğini, hâkimin söz konusu cezai şartta indirim yapabilmesi için akde aykırılık sebebiyle uğranılan ve/veya uğranılacak zarar ile taraflarca kararlaştırılan cezai şart tutarı arasında adalet ve hakkaniyet ölçüsünü zedeleyen bir fark bulunması gerektiğini ifade etmiştir.[6]

Yargıtay kararlarında da açık olduğu üzere sonuç olarak, tacir sıfatına haiz olmanın yükümlülüklerinden olan basiretli olma haliyle birlikte borç ilişkisinde edimin ifa edilmesinde itici bir kuvvet olarak karşımıza çıkan cezai şart, uyuşmazlığın konusunun adi borç ya da tarafların adi borçlu olması durumunda hakime verilmiş bulunan cezai şartı indirebilme yetkisi, borçlunun tacir ve işin ticari iş olması halinde kullanılamayacak ancak ve ancak cezai şart tam olarak ifa edilmesi halinde tacirin ekonomik açıdan yok olmasına neden olacak kadar ağır olması halinde borçlu tacirin talebi üzerine hakim tarafından kullanabilecektir.

Serkan Pamukkale, Ortak
Korhan Bakır, Kıdemli Avukat
Asu Motur, Stajyer Avukat

[1] Tamer, Ahmet; Tacirler Bakımından Cezai Şart (Ceza Koşulu); TAAD, Yıl:4, Sayı:14; Temmuz 2013; s. 761
[2] Gülseven, Hilal; Türk Hukukunda Cezai Şartın İndirilmesi; İstanbul 2015; s. 58
[3] Özmen, Adem; Borçlar Hukukunda Cezai Şartın İndirilmesi; İstanbul 2011; s. 116
[4] TTK m. 19/2: “Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır”
[5] Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 05.12.2017 tarihli ve E. 2017/15056 – K. 2017/17040; “Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. T.B.K. 182/ son maddesi hâkime fahiş gördüğü cezai şartı indirme yükümlülüğünü vermiştir. Bunun sonucu olarak aşırı görülen cezai şartın indirilmesinde tazmin ve ceza dengeli olarak korunmalıdır. Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hâkim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını doğrudan görevinden ötürü saptamalıdır. Öte yandan TTK’nın 22 (eski 24) maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu cezai şartın indirilmesini isteyemez ise de kararlaştırılan ceza tutarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise indirim isteyebileceği uygulamada kabul edilmektedir.”

[6] Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 21.06.2017 gün ve E. 2017/11148 – K. 2017/10611 sayılı kararında; “Öte yandan Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere, sözleşmenin tarafları ceza miktarını tayinde serbest olmakla birlikte hükmedilecek ceza tutarının hak, adalet ve nefaset kurallarına da uygun olması gerekir. TBK. 182/son maddesi gereğince Hâkim borçluyu iktisaden sarsan ceza miktarını tenkisle mükellef olup, hâkim tarafından resen nazara alınması gereken bu hüküm açısından; borca aykırı davranılması yüzünden uğranılan zarar ile tayin edilen ceza tutarı arasında adalet ve hakkaniyet ölçüsünü zedeleyen bir fark bulunmamalıdır. Esasen TTK'nın 22’nci maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu cezai şartın indirilmesini isteyemez ise de, kararlaştırılan ceza tutarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise indirim isteyebileceği uygulamada kabul edilmektedir.”