En Çok Kayrılan Müşteri Koşuluna Kurul Perspektifinden Genel Bir Bakış

Günümüzde iş modelleri sürekli olarak gelişmekte ve teşebbüslerin ihtiyaçları doğrultusunda farklı farklı uygulamalar karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, sağlayıcılar, bazı hallerde, sözleşmelerinde, müşterilerine, bir başka müşteriye daha avantajlı şartlar sunmayacağını temin edebilirler. Bu hususun hangi durumlarda bir rekabet ihlali teşkil edeceği ise özellikle Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) kararları ile açıklığa kavuşmuştur.

Teşebbüsler tarafından en sık kullanılan dikey sınırlamalardan biri olarak kabul edilen en çok kayrılan müşteri koşuluna (most favoured customer/most favoured nation clause) (“EKM”) ilişkin Rekabet Hukuku incelemelerinde, koşuldan yararlanan tarafın ve rakiplerin pazardaki konumuna, bu koşulun sözleşmeye ne amaçla konulduğuna, pazarın ve koşulun kendi karakteristik özelliklerine detaylı bir şekilde bakılması gerekmektedir.

EKM Koşulunun Tanımı
Doktrinde “değişken taraflar arasında çeşitli unsurlara ilişkin olarak belirlenebilen bir avantajın, koşuldan faydalanan tarafa en az diğer alıcılara sağladığı kadarının satıcı tarafından sağlanacağının taahhüt edilmesi”[1] olarak tanımlanan EKM koşulu, Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) yayımlamış olduğu Rekabet Terimleri Sözlüğü kapsamında, “sağlayıcı tarafından, diğer alıcılara önerilen daha uygun fiyat ve sözleşme koşullarının, kayrılan alıcıya da önerilmesi yükümlülüğü” olarak ifade edilmektedir. En basit şekilde, EKM koşulunu, bir sağlayıcının, müşterisine, bir başka müşteriye kendisine sunulandan daha avantajlı şartlar sunmamayı temin etmesi olarak tanımlamak mümkündür.

Kurul tarafından “seyahat acenteleri ile oteller arasında imzalanan sözleşmelerde; sözleşme tarafı acente dışındaki hiçbir pazarlama kanalında acenteye verilen fiyat ve diğer koşullardan daha uygun olacak şekilde fiyat ve koşulların sağlanamayacağı, yine son tüketicilere kapıda verilecek fiyatların da acenteye verilen fiyatlardan daha yüksek olacağına ilişkin bulunan hükümler”[2] EKM koşuluna örnek olarak belirtilmiştir.

EKM koşulu, dikey ilişkilerde akdedilen sözleşmelerin (örneğin bayilik sözleşmesi, distribütörlük sözleşmesi, dağıtım sözleşmesi, vb.), her maddesinde farklı şekillerde karşımıza çıkabilmektedir. Ancak, EKM koşulunun, fiyat, komisyon, indirim oranları gibi hususlarda daha sıklıkla kullanıldığını belirtmek mümkündür. Şöyle ki, literatürde aynı zamanda fiyat parite koşulu (parity clause) olarak da bilinen EKM koşulları, ürünlerin alım-satımı ve yeniden satışına ilişkin klasik dikey sözleşmelerde bulunabileceği gibi son dönemde platform niteliğine sahip çevrimiçi perakendeciler ile bu platformda satılan ürünlerin sağlayıcıları arasındaki sözleşmelerde de görülebilmektedir.

EKM koşulu, özellikle Kurum tarafından yayımlanan Dikey Anlaşmalara ilişkin Kılavuz (“Kılavuz”) içerisinde tanımlanmakta ve örneklendirilmektedir. Kılavuz’da de belirtildiği üzere, EKM koşulunun farklı farklı görünüm şekilleri ve bunların da ayrı ayrı olumlu ve olumsuz etkileri bulunmaktadır.

EKM Koşulunun Görünüm Şekilleri

Eş zamanlı – geriye dönük EKM koşulları
Temel olarak bir alıcıya uygulanan daha düşük fiyatın diğer alıcılara da uygulanacağına dair verilen teminatı ifade eden ve birçok farklı şekil ve boyutta ortaya çıkabilen EKM koşulu, eş zamanlı olabileceği gibi geriye dönük de olabilmektedir.

Eş zamanlı olan koşul ile, alıcılar arasında fiyat farklılaştırması yapılmaması güvence altına alınmaktadır. Geriye dönük olan koşulla ise, gelecekte belirli bir döneme kadar başka bir alıcıya yapılacak fiyat indirimlerinin, mevcut alıcıya da uygulanması sağlandığından ve bu sebeple satıcının üzerine ağır bir yük bindiğinden ileride daha avantajlı şart ve fiyatlar üzerinden ekonomik ilişki kurma potansiyelinin daraltıldığı belirtilmektedir.[3]

Eş – imtiyazlı EKM koşulu
EKM koşulları, alıcıya rakipleri ile aynı hüküm ve koşulları garanti eden eş EKM koşulu (equal-to-MFN) şeklinde ortaya çıkabileceği gibi; alıcıya rakiplerine göre daha iyi hüküm ve koşulları garanti eden imtiyazlı EKM koşulu (MFN-plus) şeklinde de ortaya çıkabilmektedir. İmtiyazlı EKM koşullarında, en iyi fiyat ve/veya fiyat dışı koşulların yalnızca alıcıya uygulanması öngörülmektedir.

Toptan – perakende EKM koşulu
Bunun yanı sıra toptan seviyedeki EKM koşulu (wholesale MFN) ve perakende EKM koşulu (retail MFN) şeklinde de temel bir ayrım yapılabilmektedir. Toptan EKM koşulu ve perakende EKM koşulu arasındaki esas fark, koşuldan yararlanan müşteri grubundan kaynaklanmakta olup toptan EKM koşulu genellikle B2B (business to business), bir başka deyişle sağlayıcının perakende pazarında alıcı olmayan bir tarafa ürün veya hizmet sağlaması durumunda ortaya çıkmaktadır.

Perakende EKM koşulu ise, son tüketicinin ürün veya hizmete ilişkin fiyatı doğrudan yükümlendiği B2C (business to consumer) iş modelinde gerçekleşmektedir. Diğer taraftan, aynı zamanda platform EKM koşulu olarak da adlandırılan perakende EKM koşulunda, EKM tarafı alıcı son tüketiciye sunulacak fiyat ve koşullar için en avantajlı teklifi almakta, böylece EKM koşulları tüketiciler üzerinde doğrudan etki doğurmaktadır.

Örneğin, Kurul’un bir kararında, “KİTAPYURDU’nun yayınevleri veya dağıtıcılardan tedarik ettiği iskontolu alış fiyatı üzerine belirli bir kar marjı koyarak ürünleri nihai tüketiciye satma yönünde bir iş modeli benimsediği göz önünde bulundurulduğunda EKM koşullarının toptan seviyede talep edildiği” belirtilmiştir.[4]

Perakende EKM koşulunun rekabetin sınırlandırılması ve ilgili pazara girişin zorlaştırılması gibi olumsuz etkilerinin daha az olduğu düşünülmektedir.[5]

Dar – geniş EKM koşulu
Sağlayıcının kendi satış platformunda (satış kanalında) uyguladığı fiyatın (örneğin, satıcının kendi internet sitesinde sunduğu fiyatların) ve/veya fiyat dışı koşulların alıcıya da uygulanmasını öngören şartlardır. Dar EKM koşulunun önemli miktarda satış yapıldığı durumlarda perakendeciler arasındaki rekabetin azalmasına sebebiyet vereceği belirtilmiştir.[6]

Geniş EKM koşulları ise, sağlayıcının kendi satış platformuna (satış kanalına) ek olarak (örneğin, kendi internet sitesine ilaveten, diğer fiyat karşılaştırma sitelerinin de kapsama dahil edilmesi durumunda), alıcının rakiplerine uygulanan fiyatların ve/veya fiyat dışı koşulların alıcıya da uygulanmasını öngören şartlardır. Geniş EKM koşullarının Rekabet Hukuku bakımından daha büyük bir olumsuz etkisi olacağını vurgulanmıştır.[7]

EKM Koşulunun Fonksiyonu
Sözleşmelerde yer alan EKM koşulları -ticari ilişkiye özgü yatırımların teşviki, işlem maliyetlerinin, talep belirsizliğinin ve gecikmelerin azaltılması, bedavacılık sorununun önlenmesi ve markanın korunması gibi- etkinlik doğurucu nitelik taşıyabilmektedir.

Öte yandan, EKM koşulları rekabeti kısıtlayıcı etkiler de doğurabilmekte olup bu koşullar; pazardaki fiyat rekabetinin azalmasına ve fiyat katılığına yol açabilmekte, bir kolaylaştırıcı eylem işlevi görerek kartelleri ve rakip teşebbüsler arasındaki işbirliği anlaşmalarını kolaylaştırabilmekte veya rakiplerin maliyetlerini yükselterek ya da pazara giriş engellerini arttırarak rakip teşebbüslerin dışlanmasına neden olabilmektedir.

Kurul’un EKM Koşuluna Bakışı

Arçelik - Sony Europe Kararı [8]
Kurul kararı uyarınca, Arçelik ile Sony Europe arasındaki fason üretim anlaşmasına muafiyet tanınması talebine istinaden Arçelik’in “gerçekleştirdiği üretim faaliyeti kapsamında üçüncü kişilere Sony’den daha iyi koşullar sunamayacağı” hükmünü içerir sözleşme değerlendirilmiştir.

Kararda, EKM koşulunun günümüz ticari ilişkilerinde taraflar arasındaki pazarlıklarda sıklıkla gündeme geldiği ve özellikle rekabetçi düzeyi düşük olan , yoğunlaşmaların fazla olduğu veya kaydın taraflarının önemli pazar gücüne sahip oldukları pazarlarda rekabetçi endişe yaratabildiği belirtilmiştir.

Karar çerçevesinde (i) EKM koşulunun kapsamının Arçelik’in Sony Europe’a sağladığı ürünlerle aynı nitelikteki ürünleri üçüncü bir teşebbüse fason olarak üretmesi durumuyla sınırlı olduğu, ve (ii) LCD TV pazarının rekabetçi yapısı ile (iii) ürünün özellikleri vurgulanarak “pazarda yaşanan rekabetin karşılanması bakımından bu hükmün Arçelik ile Sony’nin pazardaki diğer rakipleri nezdinde rekabeti tehdit edecek boyutta etkilere yol açacak nitelikte olmadığı” belirtilmiş ve karar konusu anlaşmaya 5 yıl süreyle bireysel muafiyet tanınmasına karar verilmiştir.

Yemeksepeti Kararı [9]
Yemek Sepeti’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) 4. ve 6. maddelerini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik yürütülen soruşturma kapsamında EKM uygulamalarının mevcut hakim durum göz önünde bulundurularak pazara etkisi değerlendirilmiştir.

Buna göre, Karar kapsamında, Yemek Sepeti’nin, restoranlara yönelik dar EKM uygulamaları ile rakip platformlara yönelik geniş EKM uygulamaları, Kanun’un 6. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir. Karar kapsamında YemekSepeti’nin, EKM uygulamaları ile rakip platformlarda daha iyi/farklı koşullar (fiyat, indirim, promosyon, menü içeriği, ödeme şekli, gönderim bölgesi ve limiti gibi) sunulmasını önlemesinin ilgili pazarda dışlayıcı etkiler doğurduğu, bu nedenle anılan teşebbüsün söz konusu uygulamalarının kötüye kullanma teşkil ettiği belirtilmiştir.

Şöyle ki, Karar uyarınca, dar EKM uygulamaları, ekonomik değeri korumaya yönelik bulunmuş ve bunların rekabetçi endişe doğurmadığı belirlenmiştir. Ancak geniş EKM uygulamalarının, dışlayıcı etki yarattığı ve bu doğrultuda, ihlal teşkil ettiği belirtilmiştir.

Karar çerçevesinde, Yemek Sepeti’nin, indirimlerin maliyetine kimin katlandığından bağımsız olarak rakip platformlarda daha iyi/farklı koşullar sunulmasını engelleyen her türlü MFC uygulamasına son vermesi gerektiğine ve ayrıca restoranların diğer online yemek siparişi-servisi platformlarında daha iyi/farklı koşullar sunabileceği ve bu koşulları Yemek Sepeti’ne yansıtmak zorunda olmadığı açıkça ifade edilerek Yemek Sepeti’nin restoranlarla olan sözleşmelerini yeniden düzenlemesine karar verilmiştir.

Booking Kararı [10]
Booking’in sunduğu rezervasyon hizmeti kapsamındaki “en iyi fiyat garantisi” uygulamasının Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal edip etmediğinin tespiti ile (i) EKM çerçevesinde ticari ilişkiye özgü yatırımların teşviki, (ii) işlem maliyetlerinin azaltılması, (iii) bedavacılık probleminin önlenmesi ve markanın korunması ile (iv) gecikmelerin ve talep belirsizliğinin azaltılması hususları değerlendirilmiştir. Karar kapsamında; literatürde “vazgeçme problemi” olarak bilinen problemin, rakip alıcıların ürünleri daha ayrıcalıklı fiyatlarla elde edemeyeceği alıcıya garanti edilmek suretiyle çözülebileceği, vazgeçme probleminin çözümüyle birlikte ticari ilişkilerde tüketici refahını artırıcı ilişkiye özgü yatırımların teşvik edildiği, EKM koşulunun işlem maliyetlerini azaltma olasılığı bulunduğu ve bedavacılık probleminin çözümüne katkıda bulunulduğu belirtilmiştir.

Bununla birlikte, Karar’da EKM koşulunun (i) pazardaki fiyat rekabetinin azalması ve fiyat katılığına yol açması, (ii) işbirliğini ve kartelleri kolaylaştırması ve (iii) giriş engelleri oluşturma ve dışlama etkisi oluşturmasının söz konusu olabileceği de ifade edilmiştir.

Bu doğrultuda, fiyat ve kontenjan paritesi hükümlerinin, konaklama tesislerinin doğrudan satışlarını da kapsaması ve tesisin elinde kalan odaları düşük fiyata resepsiyona gelen müşteriye ya da kendi internet sitesi veya çağrı merkezinden satması ile konaklama tesislerinin beklentileri dışında boş kalan odalarını geleneksel kanala kıyasla daha hızlı bir şekilde fiyat güncellemesi yapabilecekleri rakip platformlara daha ucuza teklif etmesinin engellendiği ve sonuç olarak konaklama tesisleri arasındaki markalararası rekabetin kısıtlandığı yorumu yapılmıştır.

Ayrıca, EKM uygulaması nedeniyle yapacakları indirimleri tüm kanallarda yapmaya zorunlu tutulan konaklama tesislerinin, fiyat düşürme güdülerinin zayıflayabileceği, EKM uygulamasını gerçekleştiren teşebbüsün komisyon artırması karşısında konaklama tesisleri ilgili artışı fiyatlara yansıtma yoluna gidebileceği ve EKM hükümlerinin, çevrimiçi satış kanallarının yanı sıra tüm diğer kanalları da kapsayacak şekilde düzenlenmesinin ilgili fiyat artışının sadece komisyon artışını gerçekleştiren teşebbüs ile sınırlı kalmaması ile konaklama tesisi tarafından tüm kanallara yansıtılmasına neden olabileceği belirtilmiştir.

Bu kapsamda, Kurul tarafından, Booking konaklama tesisleri ile imzaladığı sözleşmelerdeki incelemeye konu hükümlerin rekabeti sınırlayıcı nitelikte olduğu ve konaklama tesisleri ile Booking arasındaki sözleşmelerin sağlayıcı konumunda bulunan Booking’in pazar payının 2010 yılından bu yana %40’ın üzerinde bulunması sebebiyle, incelemeye konu “fiyat ve kontenjan paritesi” ve “en iyi fiyat garantisi” hükümlerinin de içinde yer alması gerekçesiyle sözleşmelerin 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan grup muafiyetinden yararlanamayacağı kanaatine varılmıştır.

Kitapyurdu Kararı [11]
Kitapyurdu internet adresinin sahip olduğu yüksek pazar payı avantajını kullanarak kendisine en yüksek iskontonun sunulmaması durumunda kitapların satışlarını durdurma ve başka sitelerde daha düşük fiyata satılmasına izin vermeme suretiyle hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiasına istinaden hakim durumun mevcudiyeti ile EKM uygulamalarının pazara etkisi değerlendirilmiştir.

Karar’da Kitapyurdu’nun uygulamalarının zaman zaman imtiyazlı EKM zaman zaman da eş EKM koşuluna kayabildiği, Kitapyurdu’nun yayınevleri veya dağıtıcılardan tedarik ettiği iskontolu alış fiyatı üzerine belirli bir kar marjı koyarak ürünleri nihai tüketiciye satma yönünde bir iş modeli benimsediği göz önünde bulundurulduğunda, EKM koşullarının toptan seviyede talep edildiği belirtilmiştir.

Kurul tarafından, Kitapyurdu’nun pazarda hakim durumda olmadığı vurgulanarak Kitapyurdu’nun eylemlerinin EKM uygulamalarının ötesine geçtiğine dair herhangi bir hususun tespit edilemediği ve Kitapyurdu’nun yayınevleri veya dağıtıcılarla olan dikey ilişkisinde EKM koşulu getirilmesine yönelik fiili uygulamalarının 2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca grup muafiyetinden yararlandığı belirtilerek şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına karar verilmiştir.

Sonuç
Rekabeti destekleyici yönlerinin de bulunduğu kabul edilen, bir tür dikey kısıtlama niteliğindeki EKM koşullarının bazı koşullar altında pazardaki firmalar arasındaki koordinasyonu kolaylaştırma ya da rakiplerin maliyetini yükseltme gibi rekabet karşıtı yatay etkileri de olabilecektir.

Her halükarda, EKM koşulunun, %40’ın üzerinde pazar payı sahibi teşebbüsler arasındaki sözleşmelerde yer almasının, pazar kapama endişesi doğurabileceği sonucuna varılabilecektir. Buna göre, %40’ın altında pazar payına sahip teşebbüsler bakımından, EKM koşulu içeren sözleşmeler için muafiyet değerlendirmeleri yapılabilecektir.

Bu çerçevede, EKM koşulları değerlendirilirken, koşuldan yararlanan tarafın pazardaki konumu ve büyüklüğü ile pazarın ve koşulun dinamikleri çerçevesinde yaratılan etkilerin incelenmesi, sağlıklı bir Rekabet Hukuku değerlendirmesi gerçekleştirilebilmesi için büyük önem arz etmektedir. Somut olaylar özelinde, EKM koşulları ilgili parametreler göz önünde bulundurularak detaylı şekilde değerlendirilmelidir.

[1] Erbilen, İ, Türk Rekabet Hukukunda En Çok Kayırılan Müşteri Kayıtlarının Değerlendirilmesi, Yüksek Lisans Tezi
[2] Rekabet Kurulu Kararı - Rekabet Kurulu, K. 18-40/645-315 T. 25.10.2018
[3] ADIYAMAN, H. (2017), Rekabet Hukukunda Fiyat Parite Anlaşmaları: En Çok Kayrılan Ülke/Müşteri Koşulu, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi,
[4] Rekabet Kurulu Kararı - Rekabet Kurulu, K. 20-48/658-289 T. 05.11.2020
[5] ADIYAMAN, H. (2017), Rekabet Hukukunda Fiyat Parite Anlaşmaları: En Çok Kayrılan Ülke/Müşteri Koşulu, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi,
[6] ADIYAMAN, H. (2017), Rekabet Hukukunda Fiyat Parite Anlaşmaları: En Çok Kayrılan Ülke/Müşteri Koşulu, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi,
[7] ADIYAMAN, H. (2017), Rekabet Hukukunda Fiyat Parite Anlaşmaları: En Çok Kayrılan Ülke/Müşteri Koşulu, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi,
[8] Rekabet Kurulu Kararı - Rekabet Kurulu, K. 10-76/1572-605 T. 08.12.2010
[9] Rekabet Kurulu Kararı - Rekabet Kurulu, K. 16-20/347-156 T. 09.06.2016
[10] Rekabet Kurulu Kararı - Rekabet Kurulu, K. 17-01/12-4 T. 05.01.2017
[11] Rekabet Kurulu Kararı - Rekabet Kurulu, K. 20-48/658-289 T. 05.11.2020